در مقابل، برخی اعتقاد بر دلالت غرر بر «جهل» هم دارند و این را از بعضی تعاریف اهالی لغت استنباط می‌کنند. مثل تعریفی که ابن اثیر در النهایه ارائه کرده و میگوید: « انه نهی عن بیع الغرر و هو ما کان له ظاهرٌ یغر المشتری و باطنٌ مجهول».
و از ازهری نقل شده : « بیع الغرر ما کان علی غیر عهده و لاثقه، و تدخل فیه البیوع التی الّا یحیط بکنه ها المتبایعان، من کل مجهول».
از این عبارات نتیجه گرفته شده که غرر به معنای خطر است[۷۸].
بند دوم – غرر در فقه و حقوق
الف- غرر در اصطلاح فقها
فقیهان عمدتاًً دربیع، ضمن بیان شرایط عوضین، با بیان مثالها و مصادیقی، به انواع معاملات غرری اشاره می‌کنند و عمدتاًً بیع غرری را ناشی از چند امر میدانند :
۱-عدم اعتماد و اطمینان به امکان تسلیم یا تسلم و قبض مبیع. در مثال مشهور، فروش پرنده در حال پرواز نمونه چنین بیعی معرفی می شود؛[۷۹]
۲-احتمالی بودن و منجز نبودن وجود مال؛ و
۳- جهل به اوصاف و کیفیات عوضین.
شهید اول در قواعد به عنوان دلیل لزوم معلوم بودن عین و مقدار و وصف مبیع، به بطلان بیع غرری استناد نموده است[۸۰].
شیخ انصاری از گفتار اهل لغت چنین نتیجه گرفته‌اند که درمعنای «غرر» مجهول بودن اخذ شده است[۸۱]. اما امام خمینی (ره) بر این نتیجه گیری خرده گرفته‌اند که: در هیچ یک از کتاب‌های لغت، غرر به جهالت تفسیر نشده است[۸۲].
بنابرین ملاحظه میشودکه همان اختلاف نظری که در میان اهل لغت و در مورد معنای جهل وجود دارد،در میان فقها هم وارد شده و برخی، ازجمله حضرت امام (ره)، جهل را در لغت، از معانی مستقیم غرر نمیدانند. اما آنچه محل تردید نیست، غرری بودن معامله به مال مجهول است که تقریبأ تمامی علمای فقه در بیان چرایی بطلان معامله به مال مجهول، به روایت نهی النبی عن بیع الغرر و غرری بودن چنین معاملهای استناد کرده اند.
ب- غرر در اصطلاح حقوقی
از غرر یا عقد غرری در قانون ایران نامی برده نشده و تعریفی ارائه نشده است. حقوق دانان نیز در آثار خود بحث کاملی در این خصوص ندارند. صرفأ تعاریفی ارائه شده که از آن میان در ترمینولوژی حقوق عناصر غرر«الف-جهل، ب- احتمال حصول ضرر از ناحیه جهل»، عنوان شده و در ادامه میخوانیم: «بنابرین، اگر کسی عقدی منعقد نماید و به یکی از جهات معامله جاهل باشد و از ناحیه آن جهل، برای او احتمال ضرری در بین باشد، آن عقد غرری و باطل است. [۸۳]
همچنین : معامله غرری معامله ای است که امکان دستیابی خریدار به مبیع حتمی نبوده و یا اینکه بداند که برآن مستولی نخواهد شد و مبیع در معرض خطر و زیان باشد[۸۴]. درکتاب بیمه درحقوق اسلام میخوانیم: «عقد احتمالی (غرری) به عقدی میگویند که زمان مشخص انجام تعهد یا تحصیل مقصود از آن معامله و عقد معلوم نباشد».[۸۵]
هر یک از تعاریف فوق به نحوی مورد نقد واقع شده و گفته شده عقد یا معامله غرری عقدی است که به جهتی از جهات، نتیجه و پایان آن برای طرفین معامله یا یکی از آن ها مجهول باشد و در نتیجه احتمال ضرر و زیان وجود داشته باشد… و سبب ایجاد اختلاف و کشمکش بین آن ها خواهد شد[۸۶].
ج – غرر و جهل
غرر و جهل بعضاً در منابع فقهی،کتابها و مباحث حقوقی به جای هم به کار میروند. این باعث شده تحقیقاتی که به بررسی مفهوم غرر میپردازند، یکی از مباحث خود را به بررسی رابطه میان غرر و جهل اختصاص دهند. اینکه غرر مترادف جهل است ؟ اگر نیست، رابطه میان این دو مفهوم چیست؟
در این رابطه دو نظر عمده و قابل بحث وجود دارد. یک نظر بر این است که با توجه به تعاریف اصطلاحی و موارد غرر میتوان گفت : غرر اعم ازجهالت است؛ یعنی هر مجهولی غرر است، ولی هر غرری مجهول نیست. گاهی غرر بدون جهالت تحقق پیدا می کند. مانند خرید و فروش اسب فراری که اوصاف آن قبل از گریختن معلوم است، ولی مشتری نمیداند که به آن دست پیدا خواهدکرد یا نه[۸۷]. بنابرنظر دوم که منطقیتر هم به نظر می‌رسد، رابطه میان غرر و جهل عموم و خصوص من وجه است[۸۸]. یعنی بعضی غررها متضمن جهل هستند و بعضی نیستند. مثل همان مثال مشهور فروش پرنده معلوم و معین در آسمان، که غرر ناشی ازجهل نیست بلکه ناشی ازعدم امکان تسلیم مورد معامله می‌باشد. متقابلأ هر جهلی موجب غرر نیست، چه آنکه در عقود مسامحی درجهای از ابهام و جهل پذیرفته شده است.
بندسوم – تشخیص غرر در معامله
الف- معیار عرفی یا شرعی
دیدیم که غرر در معامله به بطلان آن میانجامد، همچنین گفته شد که جهل می تواند یکی از اسباب حصول غرر باشد. در اینجا به این بحث میپردازیم که معیار تشخیص غرر و به خصوص غرر ناشی از جهل به مورد معامله چیست ؟ آیا این معیار عرفی است یا شرعی؟
در ابتدا باید گفت که عرف و عادت از مواردی است که به عنوان منبع شناخت احکام شرعی مطرح گردیده است. درفقه و اصول گاهی به جای «عرف و عادت» و یا «عرف عام»، «سیره عقلا» استعمال می شود،۸۱ «والعرف هو ما یعرفه العقلاء المجتمع من السنن والسیر الجمیله الجاریه بینهم بخلاف ما ینکره المجتمع و ینکره العقل الاجتماع من الاعمال ا لنادره الشاذه».[۸۹]
همچنین در «بحرالفوائد» آمده است: « فالمراد من العرف هم العقلاء…. فکما قد یستدلون ببناء العقلاء و یکون المراد عنوان فهمهم و جهتهم العرفیه » یعنی : مراد از عرف، خردمندان است…. همچنان که گاهی به بنای عقلا استدلال می شود و مراد از آن عنوان، فهم و روش عرفی آنان است.[۹۰]
نکتهی مهم درخصوص نقش عرف این است که هرکجا شارع موضوع و متعلق حکم را بیان نکرده باشد تشخیص معنی و مفهوم آن با عرف است. [۹۱]
بدیهی است که درمورد حکم بطلان « معاملات غرری » که از روایت مشهور نبوی و سایر روایات و نیز اجماع فقها گرفته شد و نیازی به ارجاع به عرف وجود ندارد؛ زیرا شارع خود قاعده قطعی و حکم روشنی در این مورد بیان نموده و داوری عرف را فقط در تعیین مصداق و تشخیص موضوع پذیرفته است. چرا که مفهوم غرر دارای حقیقت شرعیه نیست بلکه حقیقت عرفیه دارد[۹۲].
بنابرین موارد غرر برحسب زمان و مکان و عرفهای مختلف فرق می کند. حقوقدان برجسته مصری معتقد است: « با تحولاتی که اکنون در نظام اقتصادی جهان پدید آمده، باید در اعمال قاعده غرر قدری تسامح به خرج داد و آنچه را که در زمانهای پیشین غرر میدانستند و نسبت به آن سختگیری نشان میدادند، هم اکنون باید غرر ناچیز قلمداد و از آن چشم پوشی نمود».[۹۳]
