در فقه اهل سنت و حقوق کشورهای عربی، از ضمان درک به «ضمان تعرض» و «ضمان استحقاق» هم تعبیر شده است؛ چه آن که این ضمان، هنگامی محقق است که پس از استحقاق، مالک حقیقی مبیع (نه بایع غیر مأذون) به مشتری تعرض نماید و مبیع را از وی بازستاند. از این رو، ضمان درک مبیع را به التزام بایع به سلامت مبیع، از حیث حقوق و علاقه ی غیر از بایع به آن، تعریف کرده‌اند (باقری و جوادی ۱۳۸۸، ۲۶).
فقهای اهل سنت نیز، ضمانت عقد فاسد را پذیرفته و معتقدند که، هر عقد فاسدی در ضمانت مثل عقد صحیح است، یعنی هر عقدی که صحیحش پس از تسلیم، اقتضای ضمان دارد، فاسدش هم مقتضی ضمان است؛ زیرا عقد فاسد به ضمانت، سزاوارتر است. البته عقد فاسد، سبب استحقاق ثمن المثل است، نه ثمن المسمی (به نقل از رضایی بقال زاده و کاظمی گلوردی ۱۳۸۹، ۱۰۷).
نا گفته نماند که مفهوم ضمان درک شامل موارد ذیل است:
الف- اگر مبیع یا ثمن مستحق للغیر درآید.
ب- بیع به جهتی از جهات، فاسد باشد (جعفری لنگرودی ۱۳۸۶، ۴۱۴).
برای تحقق ضمان درک، لازم است:
اولاً: عقد باطل باشد. با این که از ظاهر عبارات قانون مدنی، چنین برمی آید که ضمان درک تنها به فروش مال دیگری (مستحق للغیر در آمدن) توجه دارد؛ ولیکن، در فقه امامیه، این نظر چنان مهجور است که باید دست از این ظاهر برداشت. لذا شهرت کامل بین فقها، ظاهر در این است که نویسندگان قانون مدنی نیز، فروش مال دیگری را، به عنوان مثال و از باب تغلیب، آورده اند و ضمان درک شامل هر موردی که عقد فاسد شود و تملیک را ناممکن سازد، می شود (کاتوزیان ۱۳۸۵، ۲۹۹: ۴)؛ مازاد بر این که از نظر قضایی نیز، با توجه به وحدت ملاکی که مبتنی بر علت مستنبطه است، می توان حکم مواد ۳۹۰ به بعد را به همه ی موارد مشابه سرایت داد (امامی ۱۳۵۴، ۲۶۳: ۲).
ثانیاًً: ضمان درک ویژه ی موردی است که موضوع معامله، عین خارجی یا در حکم آن بوده و در تملیک به طرف قرارداد، کاشف به عمل آمده که ملک غیر بوده است.
در مورد مال کلی، نمی توان تصور حالتی را کرد که معامله به مال غیر انجام شده است؛ چرا که تملیک در اثر عقد، تحقق خارجی نمی یابد و مبیع کلی در عهده ی بایع است که باید برای ایفای تعهد، مالی را که مالک یا از قبل مالک مأذون است، به مشتری تأدیه نماید و در صورتی که مال دیگری را غصب و به عنوان موضوع تعهد خریدار بدهد، به درستی وفای به عهد نکرده است و خریدار می‌تواند الزام او را در انتخاب فردی که قابل تملک برای خریدار باشد، از دادگاه بخواهد (کاتوزیان ۱۳۸۸، ۱۰۸: ۱؛ امامی ۱۳۵۵، ۴۷۲: ۱).
علاوه بر شرایط عمومی، در فرض مستحق للغیر درآمدن عوض، ضمان درک در صورتی مطرح است که دو شرط دیگر نیز، محقق باشد:
اولاً: مبیع یا جزئی از آن، ملک دیگری درآید و او معامله را تنفیذ ننماید. در نتیجه، اگر شخص ثالثی بر مبیع، حق انتفاع یا ارتفاقی داشته باشد، بیع باطل نیست[۸۴] و ضمان درک محقق نشده است؛ چرا که حق انتفاع و ارتفاق شاخه ای از حق مالکیت است و در صورتی که مالک تمام حق مالکیت را به غیر منتقل سازد، این انتقال، در مورد حق انتفاع و ارتفاق درست نیست و اثر ندارد؛ هرچند خریدار می‌تواند، در صورت ناآگاهی، بیع را فسخ نماید (کاتوزیان ۱۳۸۸، ۱۰۷- ۱۰۸: ۱).
هرچند برخی، هر نوع تعلق حق غیر به مبیع که در تعارض با اطلاق ملکیت مشتری باشد را محقق ضمان درک دانسته اند (باقری و جوادی ۱۳۸۸، ۳۷).
ثانیاًً: حمایت قانونی بایع از مشتری در مقابل اشخاص ثالث، نسبت به اموری است که منشأ آن، قبل از انتقال است و در اموری که بعداً حادث شده اند، بایع مسئولیتی نخواهد داشت. بدین ترتیب، هرگاه کسی بدون علت قانونی، متعرض مشتری شود و مبیع را غصب نماید یا به سرقت ببرد، ضمان درک متوجه بایع نیست و مشتری نمی تواند مدعی بایع گردد؛ ولی هرگاه کسی به ادعای یکی از عناوین قانونی که منشأ آن، قبل از انتقال باشد، متعرض مشتری شود، مشتری می‌تواند مدعی بایع شده و الزام او را به استرداد ثمن بخواهد (امامی ۱۳۵۵، ۴۷۳- ۴۷۴: ۱).
۳-۵-۲ منشأ ضمان درک
قانون گذار ما، به تقلید از قانون مدنی فرانسه، ضمان درک را از آثار بیع صحیح شمرده و برای آن ریشه ی قراردادی پنداشته است. ولیکن، در مفاد و آثار این ضمان، به شیوه ی مرسوم خود، از مقررات فقه امامیه در خصوص معاملات فضولی (فروش مال غیر) و غصب، پیروی کرده و احکام ویژه ی قانون فرانسه در ضمان فروشنده را، در قانون مدنی نیاورده است (کاتوزیان ۱۳۹۱، ۲۲۲: ۱). در ذیل به طرح هر دوی این موارد پرداخته می شود.
۳-۵-۲-۱ ضمان درک ناشی از فساد عقد
در فقه اسلامی، ضمان درک، ریشه در فساد عقد بیع دارد و در واقع، از آثار بیع باطل محسوب شده و از الزام حکم قانون به رد مال غیر، مایه می‌گیرد.
در واقع، عقد باطل هرگز در عالم حقوق به وجود نمیآید و آثار حقوقی برای آن، نمی توان شناخت.[۸۵] مسئولیت طرف عقد فاسد، به رد عین مالی که به مناسبت این عقد دریافت کرده‌است، روشن و معلوم است که گیرنده ی مال مذبور، به دلیل فساد عقد، حق و اختیاری نسبت بدان، به دست نیاورده و مال همچنان در مالکیت و اختیار طرفی که پیش از عقد، مالک آن بوده است، باقی می ماند.
در نتیجه، طبق قاعده ی کلی، طرفی که مال مذبور به او تسلیم شده است، باید آن را به مالکش برگرداند (شهیدی ۱۳۹۱، ۸۱: ۲).
با رد بیع فضولی، با عقدی باطل مواجه هستیم که مبیع قهراً مستحق للغیر در می‌آید و عوضین مصداق مقبوض به عقد فاسد می‌شوند. از آن جا که هیچ کدام از متعاقدین، ذی حق در ابقا و حفظ مال دیگری در نزد خویش نیستند، ملزم به استرداد عوضین به مالک واقعی آن ها هستند؛ چرا که قبض به عقد فاسد، مصداق «أکل مال غیر به باطل» یا «استیفای ناروا و بلاجهت» از آن است.
ماده ۳۶۶ قانون مدنی، به عنوان قاعده ای کلی که ضمان درک را نیز در برمی گیرد، چنین مقرر می‌دارد: «هرگاه کسی به بیع فاسد مالی را قبض کند، باید آن را به صاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شود، ضامن عین و منافع آن خواهد بود.» (ابوعطا ۱۳۷۸، ۱۱۹).
به عنوان مثال، شخصی که مبلغی را در برابر معامله ی مال شخص بیگانه دریافت می‌دارد، در حقیقت، بدون مجوز، آن را از طرف قرارداد گرفته است. در این وضعیت، منشأ لزوم برگرداندن ثمن به خریدار، یعنی ضمان بایع نسبت به درک مبیع، ناشی از بطلان عقد بیع است؛ پس، نباید آن را از آثار این عقد به شمار آورد (شهیدی ۱۳۸۴، ۴۷: ۱).
این الزام، در هر موردی که کسی بدون مجوز قانونی، بر مال دیگری سلطه پیدا می‌کند، ایجاد می شود و نوعی «ضمان قهری» است. حکم مذکور، از مواد ذیل قابل استنباط است:
– مواد ۲۵۹، ۲۶۱-۲۶۳ قانون مدنی: ضمان بایع فضولی نسبت به رد ثمن و پرداخت غرامات، در بحث معامله ی باطل و رد شده، آمده است.
– مواد ۳۲۳-۳۲۷ قانون مدنی: ضمان خریدار مال مغصوب
– ماده ۳۶۶ قانون مدنی: ضمان مقبوض به عقد فاسد؛ که قانون گذار حکم آن را با مال مغصوب، یکسان دانسته و احکام مشترک آن ها را در باب غصب بیان نموده است.
– ماده۳۹۳ قانون مدنی[۸۶]: ماده ۳۱۴، از احکام مربوط به غصب است که زیر مجموعه ی ضمان قهری است.
