باید توجه داشت که موضوعیت داشتن علم قاضی دادرسی را با فراز و نشیب و هیجانات خاصی همراه می نمایدو اشاعه این مسئله باعث استنباط های قضایی مختلف می شود و وجود مراجع تجدید نظر را بی فایده می کند . بدین لحاظ که به طور مثال : اگر شعبه بدوی با حصول علم ، حکم به قتل متهم به زنای به عنف صادر کند و این علم موضوعیت داشته باشد از سوی هیچ مرجعی قابل نقض نخواهد بود و نتایج سوء این مسئله برای همگان محرز است و از طرف دیگر اصل استقلال قضایی را با ایراد مواجه می‌کند .

۵-علم حاکم شرع یا قاضی منصوب

اختیار استناد به علم قاضی مطابق با ماده ۱۰۵ ق.م.ا سابق به حاکم شرع تفویض شده بود ؛ تعبیر حاکم شرع در موارد قانونی مبین قاضی واجد شرایط لازم برای قضاوت است (اجتهاد) . اگر قاضی واجد شرایط لازم برای قضاوت نباشد و از افراد مشمول ذیل بند ۵ ماده واحده قانون شرایط انتصاب قضات دادگستری -مصوب ۱۴/۲/۱۳۶۴ – بعید است که حجیت علم قاضی شامل اینگونه متصدیان گردد . منظور فقها از عبارت «حاکم شرع» (همان‌ طور که شهید ثانی در کتاب شرح لمعه (در بحث تتمه) بخش حدود ذکر ‌کرده‌است ) (شیروانی،۱۳۹۱ ، ۸۵) ، «امام یا نائب امام » می‌باشد .

در مجموع می توان گفت که اگر قاضی دارای کلیه شرایط قضاوت که فقهای امامیه آن ها را لازم دانسته اند باشد ، می‌تواند بر مبنای علم خویش اقدام به صدور رأی قضایی نماید والا همان‌ طور که امام خمینی (ره) در پاسخ به نامه رئیس وقت کمیسیون امور قضای و حقوقی مجلس شورای اسلامی – مورخه ۲۸/۸/۱۳۶۴- فرمودند :« در این موقع که اکثریت قاطع متصدیان امر قضا واجد شرایط شرعیه قضاوت نیستند و از باب ضرورت به آن ها اجازه داده شده است ، حق تعیین حدود و تعزیر بدون اجازه فقهای جامع الشرایط ندارند». (گروه پژوهشی حقوق دانشگاه علوم اسلامی رضوی ،۱۳۸۶ ، ۲۲۲) بعید است که ادله مبنی بر حجیت علم قاضی شامل اینگونه متصدیان گردد ؛ به لحاظ اینکه ، قدر متیقن از گستره حجیت علم قاضی همان قاضی واجد شرایط کامل شرعی است ، و تسری موضوع به اینگونه افراد زاید بر مشکوک است و در مقام تردید هم چاره ای جز اکتفا کردن به قدر متیقن نیست .

با این حال علامه حائری در کتاب علم قاضی با توجه به نظر فقهای امامیه ، اجتهاد را حد اعلای کوشش برای یافتن حکم شرع از منابع اولیه (کتاب خدا ، سنت قولی ، فعلی و تقریر حضرت رسول اکرم و ائمه ) می‌داند و دانشمندان مجتهد را به مطلق و متجزی تقسیم کرده و عنوان متجزی را بر کسی صادق می‌داند که «قدرت استنباط برخی از مسائل را دارا است و لباس خاص ناظر به اجتهاد نیست …» و فارغ التحصیلان حقوق را با توجه به اینکه کتب فقهی مهم با ترجمه فارسی در دسترس آن ها است ، از گروه مجتهدان متجزی می‌خواند فلذا استناد ایشان به علم شخصی خود در اصدار رأی را قابل پذیرش می‌داند.(علامه حائری،۱۳۷۸ ، ۱۱۸ – ۱۱۹) به هر حال اطلاق مواد ۲۱۱ و ۲۱۲ و عدم ذکر عنوان «حاکم شرع» در قانون جدید ، مبین قابل استناد بودن و پذیرش علم قاضی به شکل کلی می‌باشد . برخی عقیده دارند که ، عمل حاکم شرع به علم خود فقط در زمینه اجرای احکام کیفری است ، نه صدور حکم ؛ این نظر با توجه به مواد ۲۸ و ۲۹ ق.ت.د.ع.ا مصوب ۱۵/۴/۱۳۷۳ که حضور قاضی صادر کننده حکم یا اجراییه را لازم می‌داند و ‌در مورد رجم حضور قاضی صادر کننده حکم را الزامی ذکر کرده و صراحتاً در ماده ۱۷ آیین نامه اجرای احکام ، اعدام ، سلب … ، انکار در زنای مستوجب اعدام و رجم را در مرحله اجرا نیز موجب سقوط حد ، قتل و رجم می‌خواند ، تقویت می‌گردد . اما رویه قضایی ، علم قضات منصوب را به عنوان دلیل اثبات جرم ، خاصه جرم زنا ، پذیرفته است.

گفتار سوم : علم قاضی در سایر نظام های حقوقی

نظام های پیشرفته حقوقی دنیا ، از ادله سنتی فاصله گرفته و با روش های خود ، علم قاضی را ملاک صدور حکم قرار می‌دهند .

۱- قانون آمریکا

به موجب قانون فدرال آمریکا علم قاضی به عنوان ادله مستقل شناخته نشده است و به عنوان قاعده ای است که اجازه می‌دهد یک حقیقت به عنوان مقدمه ادله قرار بگیرد،مشروط بر اینکه حقیقت یا صحت امری شناخته شده و تصدیق شده که عقلاً مورد شک و شبهه قرار نگیرد . به موجب قانون مذکور در امور کیفری هیئت منصفه اختیار رد یا پذیرش علم قاضی را دارد و این علم نباید مورد اختلاف عقلی قرار گیرد ؛ یعنی اینکه : به طور دقیق قابلیت بازخوانی آن در مرجع و منبع اصلی بدون اینکه عقلاًٌ مورد سوال قرار گیرد را داشته باشد و واضح و آشکار باشد به نحوی که جای هیچ سوالی از طرف فرد عاقل به وجود نیاورد ؛ مانند : مکان یک خیابان ، زمان مشخص ، وقایع تاریخی تا حدی که نیاز به اثبات آن نباشد . در حقوق آمریکا عده ای معتقدند اعتبار علم قاضی تا زمانی است که دلیل دیگری وجود نداشته باشد اما گروه دیگر معتقدند علم قاضی به محض برخورد با دلیل مستقیم اعتبار خود را از دست نمی دهد و معتبر می ماند مگر اینکه دلیل قانع کننده ای در مخالفت با آن وجود داشته باشد . در مجموع علم قاضی در حقوق آمریکا مقید است به اینکه : ۱- طریق تحصیل علم متعارف باشد ۲- منشا پیدایش علم در رأی بیاید ۳- مستند علم در پرونده موجود باشد ۴- مستند علم به معرض تعارض طرفین قرار داده شود .(بوشهری،۱۳۸۹ ،۲۷۶) در رویه مراجع قضایی کشورمان نیز این موارد مورد توجه قرار می‌گیرد.

۲- قانون فرانسه

در حقوق فرانسه ، علم قاضی تا آنجا اهمیت دارد که در امر کیفری تنها دلیل مهم تلقی می شود . یعنی تمام دلایل دیگر مثل اقرار و شهادت شهود به میزان علمی که برای قاضی ایجاد می‌کنند ، بر می‌گردند و مشروعیت آن ها با درجه علم ایجادی در وجدان قاضی سنجیده می شود.(زراعت،۱۳۸۹،۷۹) علم قاضی وفق ماده ۳۵۳ آیین دادرسی کیفری فرانسه ، ارزش هر دلیل را تابع میزان علمی دانسته که برای قاضی به وجود می آورد و هیچ دلیلی در این قانون ارزش از قبل تعیین شده ندارد و در مجموع ، قاضی است که به دلیل ، ارزش دلیل بودن می‌دهد .

۳- نمونه آرای

در اسپانیا طبق قانون کیفر همگانی ، هیئت منصفه مکلف است که دلیل رأی و حدود ارزش آن دلایل را در رأی خود بیاورد . عدم رعایت این شرط ، موجب ابطال رأی خواهد بود . هر گاه دادگاه تردید داشته باشد که آیا جرم به حقیقت روی داده یا نه ، باید متهم را تبرئه کند . در مجموع استدلال دیوانعالی کشور اسپانیا بر این است که ؛ هر گاه رأی دادگاه بدوی بدون ذکر دلایل مشروح وموجه صادر شود ، دادگاه پژوهش چگونه می‌تواند به موجه بودن رأی رسیدگی کند (بوشهری،۱۳۸۹،۲۷۳)!

در کشورهای تابع نظام حقوقی انگلوساکسن که هیئت منصفه در دعوای هتک ناموس ، متهم را محکوم یا تبرئه می کند ، معنای رایش جز این نیست که گواهی شاهدان شاکی را «باور» می‌کند یا نه. آیا دیوانعالی در نقض یا ابرام چنین حکمی که متکی به باور اعضای هیئت منصفه است ، می‌تواند راهی بیابد (بوشهری،۱۳۸۹، ۲۷۹)؟