نخست: در حالیکه در مرحله تحقیقات مقدماتی یا دادرسی با بازرسی غیر قانونی مراسلات و مخابرات و مکالمات دلایلی تحصیل شده و قاضی با استناد به آن دلایل حکم محکومیت صادر نموده است‌.
به نظر می‌رسد در این موارد نظریه بی اعتباری رای قابل دفاع باشد و در اینصورت دادگاه تجدید نظر می‌تواند بر‌مبنای مخالفت رای با قانون یا عدم اعتبار دلایل استنادی رای صادره را نقض نموده و محکوم علیه را تبرئه نماید یا اینکه تحقیقات تکمیلی نسبت به دلایل وقوع جرم را انجام داده و چنان چه اقناع وجدانی حاصل نماید که عمل ارتکابی جرم و توسط مرتکب ارتکاب یافته، حکم محکومیت صادر کند.
فرض دوم: حالتی را در‌بر‌می‌‌گیرد که در آن با وجود آنکه برخی از دلایل با بازرسی و تفتیش خلاف ضوابط مراسلات‌، مکالمات و مخابرات بدست آمده، اما قاضی بدون توجه به این گونه دلایل با استناد به دلایل دیگر که به صورت مشروع و قانونی تحصیل گردیده، رای به محکومیت متهم صادر مینماید‌، در این حالت به نظر می رسد حکم محکومیت با این ادعا که در مرحله تحقیقات مقدماتی یا در مرحله رسیدگی در دادگاه، حریم خصوصی ارتباطاتی بدون مجوز مورد بازرسی و رهگیری واقع شده و لذا رای صادره مخالف با قانون است‌، نقض نمی گردد هرچند ممکن است از جهات عدم صلاحیت و نظایر آن رای دادگاه نقض شود البته مرتکب نسبت به نقض حریم خصوصی مسئولیت مدنی و کیفری خواهد داشت.
مبحث دوم: جرم انگاری نقض حریم خصوصی ارتباطات
حمایت از ارتباطات خصوصی افراد همواره، با ضمانت اجراهای مدنی و انتظامی میسر نیست گاهی لازم است قانونگذار نقض حریم خصوصی را با تدابیر کیفری پاسخ دهد، کیفر در واقع عکس‌العمل اجتماع در برابر وقوع بزه‌می‌باشد. هرگاه که فعل یا ترک فعلی موجب تضرر جامه شده و آسایش و امنیت نظم یا عدالت مقصود اجتماع را مختل می‌سازد یا به آن خدشه‌ای وارد نماید جامعه می‌تواند به کیفر بزهکار بپردازد.
البته بنابر قاعده عقلی و شرعی قانونی بودن حقوق جزا هر عمل ممنوعی قابل مجازات نبوده و تعیین کیفر از سوی مقنن و اعلام آن شرط ترتب مجازات بر عمل است^[۲۲۹].
قانونگذار، در قانون مجازات اسلامی و سایر قوانین خاص نظیر قانون تشکیل شرکت پست، برخی از اقسام تخلفات در حوزه ارتباطات خصوصی سنتی را جرم‌انگاری نموده است. اما با ظهور فن‌آوری اطلاعات عناوین مجرمانه سنتی قادر به حمایت کافی از حوزه حریم ارتباطات خصوصی در فضای مجازی نبود.
بکارگیری روز افزون فن‌آوری اطلاعات در عرصه اداره جامعه، در عین حال که به تسهیل امروز کمک می‌کند خود منجر به آسیب‌پذیری و شکننده این عرصه می‌شود. سوء استفاده و ناامنی برای کاربران در فضای مجازی می‌تواند به عدم استقبال شهروندان از این تکنولوژی منتهی شده و رکود این حوزه را به دنبال داشته باشد و در این میان جامعه از آثار مطلوب و فواید کثیر آن محروم خواهد شد. هر جامعه‌ای که نتواند، امنیت مورد نیاز در فضای مجاری را برای شهروندان خود فراهم آورد. از رشد و توسعه سریع در هزاره سوم عقب خواهد ماند. از منظر حقوق تطبیقی، دستورالعمل شماره EC/46/95 اتحادیه اروپایی به موجب ماده ۲۲ کشورهای عضو را مکلف به ایجاد تسهیلات وتصویب مقررات لازم برای تضمین امکان برخورداری شهروندان از روش‌های تغییر و جبران قضایی در مقابل نقض حقوق پیش‌بینی شده منطبق با مفاد دستورالعمل نموده است. و کوتاهی آنها در ایفای چنین تکلیفی را مسئولیت‌آور دانسته است که این حکم می‌تواند نافذ بر بکارگیری ضمانت اجراهای قضایی متضمن کیفر باشد.^[۲۳۰]

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

علاوه بر این در عرصه بین‌المللی در جهت مبارزه با جرائم الکترونیکی و مرتبط با فن‌آوری اطلاعات اقدامات چیزی صورت گرفته است که از جمله مهم‌ترین آن می‌توان به موارد ذیل اشاره کرد.^[۲۳۱] ۱- گزارش سال ۱۹۸۶ OECD در رابطه با مطالعه و بررسی سوء استفاده‌های رایانه‌ای ۲ـ توصیه نامه شماره R89 شورای اروپا که شامل دو فهرست اجباری و اختیاری از جرایم رایانه‌ای است. ۳ـ توصیه نامه شماره R95 شورای اروپا که ناظر بر مشکلات آیین دادرسی کیفری مرتبط با فناوری اطلاعات ۴ـ اقدامات انجمن بین المللی حقوق جزا. ۵ـ کنوانسیون ۲۰۰۱ بوداپست در خصوص جرایم اینترنتی.
در خصوص وضعیت این بحث در حقوق داخلی باید گفت که علی رغم ناکافی بودن گستره حمایت از داده‌ها و ضمانت اجراهای آن قانونگذار ایرانی در مواد ۷۱ الی ۷۳ قانون تجارت الکترونیک و ماده ۶۸ این قانون و هم‌چنین در قانون جرائم رایانه‌ای مصوب ۱۳۸۶ مبادرت به جرم انگاری نقض حریم خصوصی از جمله ارتباطات خصوصی نموده است.
گفتار اول: هتک حرمت مراسلات و مخابرات
بند اول: عناصر تشکیل دهنده جرم
اصل ۲۵ قانون اساسی مقرر می‌دارد: در بازرسی و نرساندن نامه‌ها، ضبط، فاش کردن مکالمات تلفنی، افشای مخابرات تلفنی و تلکس، سانسور و عدم مخابره و نرساندن آنها و استراق سمع و هر گونه تجسس ممنوع است مگر به حکم قانون. ضمانت اجرای عدم رعایت این اصل در ماده ۵۸۲ قانون مجازات اسلامی به شرح ذیل پیش‌بینی شده است.
«‌هر یک از مستخدمین و مامورین دولتی، مراسلات یا مخابرات یا مکالمات تلفنی اشخاص را در غیر مواردی که قانون اجازه داده حسب مورد مفتوح یا توقیف یا معدوم یا بازرسی یا ضبط یا استراق سمع نماید یا بدون اجازه صاحبان آنها مطالب را افشا نماید به حبس از یک تا سه سال یا جزای نقدی از شش تا هجده میلیون ریال محکوم خواهد شد.» با توجه به متن ماده معلوم می‌شود که مرتکب این جرم باید مستخدم یا مامور دولت باشد و ارتکاب آن از سوی افراد عادی پیش‌بینی نشده است.
در حالیکه مقنن فرانسوی در سال ۱۹۲۲ با اصلاح ماده ۱۸۷ قانون جزای فرانسه که ماده ۱۳۸ قانون مجازات عمومی سابق از آن اقتباس شده بود برای اشخاص عادی نیز در صورت ارتکاب این جرم مجازات پیش‌بینی نمود.^[۲۳۲] این نکته در ماده ۱۵ قانون تشکیل شرکت پست جمهوری اسلامی ایران مراعات شده و به موجب آن برای هر کس که مراسلات را افشا یا امانات را برداشت یا بازرسی یا توقیف نماید مجازات تعیین شده است.
رفتار مجرمانه هتک حرمت مراسلات و مخابرات فعل مثبت مادی است که به صورت انحصاری در ماده مزبور تعیین شده است یعنی مرتکب باید در مورد مراسلات، مخابرات یا مکالمات تلفنی یکی از رفتارهای فیزیکی ذیل را انجام داده باشد.
مفتوح کردن، توقیف کردن، معدوم کردن، بازرسی کردن، ضبط و استراق سمع، افشاء
۱- توقیف کردن: توقیف شامل به تأخیر انداختن ارسال نامه برای مدتی، اعم از کوتاه مدت یا بلند مدت است. به بیان دیگر توقیف کردن به معنی جلوگیری از رسیدن مراسله به مقصد، چه بصورت موقت و چه به طور دائم. که در حالت اخیر ممکن است به حد معدوم کردن نیز برسد.
۲- مفتوح نمودن: به معنای باز کردن آن چه که بسته است هر چند هیچ کار دیگری در مورد آن انجام نشود، در واقع مفتوح نمودن به معنای باز نمودن پاکت یا بسته‌ای سربسته می‌باشد. بنابراین در خصوص پاکت‌هایی که نویسنده در آن‌ها را بسته است مفتوح نمودن صدق نمی‌کند در عین حال در صورتیکه مامور دولت، پس از مفتوح نمودن پاکت محتویات داخل آن را به نفع خود یا دیگری تصاحب کند در صورتیکه محتویات موجود وجه نقد یا اسناد مالی نظیر چک تضمینی، یا اوراق بهادار باشد بر عمل ارتکابی عنوان اختلاس نیز صدق می کند.
۳- بازرسی کردن: به معنای بررسی محتوای یک بسته یا خواندن یک نامه و نظایر آنها است به تعبیر دیگر بازنمودن و تفتیش و بررسی نمودن مراسله‌ای را که در پاکت یا لفاف سربسته‌ای می‌باشد بازرسی گویند و گفته شده است که بازکردن و مطالعه متن نامه‌ای را که در پاکت سربسته به ادارات و دوایر پستی تحویل نشده است را بازرسی گویند.^[۲۳۳]
۴- افشاء مطالب مراسله، تلگراف یا مکالمه: افشاء به معنای آشکار ساختن امر مجهول است و ناظر به مواردی است که مامور دولت یا افراد عادی از مفاد مراسله یا مکالمه، یا مخابره مطلع گشته و برای غیر آن را بازگو می‌کند، نظیر خواندن مطالب مندرج بر روی کارتپستال ضرورتی ندارد که مطالب بازگو یا فاش شده سری باشد و مطالب عادی غیر سری را نیز گه بر روی پاکت یا تلفن گفته یا نوشته شده را شامل می‌شود.^[۲۳۴]
۵- ضبط و استراق سمع: به معنای آنکه مکالمات تلفنی یا نظایر آن‌ها ضبط یا صرفاً شنیده شود، مراد از استراق دزدیدن یا مخفیانه کار نمودن است و لذا استراق سمع به معنای مخفیانه گوش دادن می‌باشد.
۶- معدوم کردن: رفتار مجرمانه شامل از بین بردن مراسلات یا اقداماتی است که منتهی نرساندن نامه به مخاطب و گیرنده نامه شود مانند پاره‌کردن یا سوزاندن نامه. تا تحویل نامه به نشانی غیر^[۲۳۵]
برای تحقق این جرم شرایطی نیز لازم است که مختصرا در زیل به آن می پردازیم.
۱ـ ماده مذکور ناظر به هتک حرمت مخابرات یا مراسلات یا مکالمات تلفنی اشخاص از سوی مامورین و مستخدمین دولت است. و افراد عادی و حتی ماموران شهرداری و ماموران به خدمات عمومی از مستخدمین دولتی شده مسئول ماده قانونی مزبور نیستند.^[۲۳۶] ارتکاب رفتارهای فیزیکی یاد شده از سوی این افراد، در صورتی که مشمول ماده ۱۵ قانون تشکیل شرکت پست و عناوین مذکور در مواد ۶۸۱ و ۶۸۲ (تخریب و اتلاف) و ۶۷۴ نگردد جرم نمی‌باشد و این در حالی است که قوانین قالب کشورهای جهان چنین عملی را جرم مستقلی می‌دانند.
۲ـ جاداشت که مقنن در ماده ۵۸۲ بر شرط سوء استفاده مامور دولت ازمقام و موقعیت دولتی خود به صراحت اشاره می‌کرد. زیرا بعید است. بتوان یک کارمند دولت مستقلاً (مستخدمین وزارت خارجه) یک کارمند دولت را که، برای مثال با نصب دستگاه‌های استراق سمع در خانه به مکالمات همسرش گوش فرا می‌دهد، مشمول این ماده دانست.^[۲۳۷] بنابراین عمل ماموری که به منظور رقابت با دیگران در معاملات تجاری مبادرت به گوش‌دادن مخفیانه تلفن‌های غیر می‌کند، چون ناشی از انجام وظیفه نبوده، مشمول این ماده نیست.
۳ـ مشمول مجازات مذکور در ماده ۵۸۲، بنا به تصریح ماده، محدود به مواردی است که قانون اجازه انجام کارهای مورد اشاره را نداده است، برای مثال ماده ۱۰۴ ق.آ.د.ک، کنترل تلفن اشخاص را در مواردی که به امنیت کشور مربوط است یا برای احقاق اشخاص، به نظر قاضی ممکن دانسته است.
از لحاظ روانی قصد مجرمانه در جرم موضوع ماده ۵۸۲ سوء نیت عام و آگاهی از جرم بودن رفتار است بنابراین هر گاه مامور توزیع نامه‌هایی که با بی‌مبالاتی در رساندن آنها به گیرنده تأخیر نماید مستوجب کیفر نیست و مشمول و ضمانت اجراهای انتظامی و اداری است. تحقق جرم معدوم کردن، یا توقیف نامه منوط به وجود قصد اصرار در مرتکب جرم نیست، چه بسا قصد مرتکب جرم استفاده از همان نامه ارسالی برای دیگری به نفع وی (در پرونده مطروح به طرفیت او در مراجع قضایی) باشد.
بند دوم: مجازات جرم
کیفر اصلی مجازات هتک حرمت مراسلات و مخابرات حبس از یک تا سه سال و یا جزای نقدی از شش تا هجده میلیون ریال می‌باشد علاوه بر این می‌توان مطابق ماده ۱۹ و ۲۰ قانون مجازات اسلامی، مجازات‌های تکمیلی نظیر محرومیت از حقوق اجتماعی و اقامت اجباری در محل معین یا منع از اقامت در محل در صورتی که، مجازات اصلی برای اصلاح و سازه‌گری مرتکب کفایت نکند تعیین گردد. مسئله دیگر بحث انجام رفتارهای فیزیکی متعدد توسط شخص واحد است. اگر کسی پس از استراق سمع یا پس از مفتوح نمودن مراسله یا مخابره‌ای پس از اطلاع از آن مطالب را برای دیگران بازگو نماید به نظر می‌رسد مرتکب، مادی جرم شده است. دیوانعالی کشور در یکی از آراء خود اظهار داشته است اگر مامور پست در زمان‌های مختلف و به دفعات چند پاکت را نگه‌دارد وبه صاحبش نرساند بزه او متعدد محسوب می‌شود و مستمر دانستن این بزه و تعیین مجازات واحد موجب نقض دادنامه است.^[۲۳۸]
گفتار دوم: افشای اسرار و اطلاعات خصوص متهم
افشای اسرارخصوصی متهم در فضای واقعی در صورتی که متهم به مناسبت شغل از اسرار مطلع شده باشد، جرم انگاری نشده است. در فضای مجازی نیز، برخی از مصادیق افشای محتوای ارتباطات خصوصی افراد از جمله در در قانون تجارت الکترونیک و جرایم رایانه‌ای جرم شناخته شده است، اما سایر داده‌های شخصی غیر حساس بدون ضمانت اجرای کیفری باقی مانده است.
بند اول: فضای واقعی
افشای اسرار مردم عملی خلاف موازین اخلاقی است. ولی جز در موارد خاص جرم نیست، جرم بودن این عمل منوط به آن است که شخص به مناسبت شغل یا حرفه خود مرهم اسرار مردم شود. این جرم در ماده ۶۴۸ به شرح ذیل مورد پیش‌بینی مقنن قرار گرفته است. «اطباء، جراحان، ماماها، و داروفروشان و کلیه کسانیکه به مناسبت شغل یا حرفه خود محرم اسرار مردم می‌شوند، هرگاه در غیر این موارد قانونی اسرار مردم را افشاء کنند به سه ماه و یک روز تا یک سال حبس و یا به یک میلیون و پانصد هزار ریال تا شش میلیون جزای نقدی محکوم می‌شوند» شمول این ماده تقریباً نسبت به افرادی است که نوع شغل یا حرفه آن‌ها موجب دسترسی آنها به اسرار مردم که نوعاً داعی بر پنهان کردن آنها دارند می‌شوند^[۲۳۹] علاوه بر اشخاص مذکور در ماده می‌توان وکلای دادگستری^[۲۴۰]، کارشناسان رسمی^[۲۴۱]، ماموران مالیاتی، قضات، سردفتران، ماموران انتظامی، کارمندان بانک‌ها، ارائه دهندگان خدمات اینترنتی را نیز در زمره این افراد قرار داد.
این اشخاص باید به مناسبت شغل و حرفه خود به اسرار دیگران آگاه شده باشد نه اینکه مثلاً وکیل به هنگام مهمانی از بیماری صاحب‌خانه مطلع شود. افشای سر ولو برای یکنفر و به طور کاملاً محرمانه هم مشمول این ماده است.^[۲۴۲] و ضرورتی ندارد شخص حرفه‌ای در ابعاد گسترده نسبت به افشای اسرار دیگران اقدام کند. حتی مرتکب از ماموران دولتی بوده و مطالب افشاء شده مربوط به مکاتبه و مراسله باشد موضوع از شمول این ماده خارج بوده و مشمول ماده ۵۸۲ ق.م.ا قرار می‌گیرد.^[۲۴۳]
ناگفته نماند در مواردی که اشخاص قانوناً ملزم به افشای اسرار مردم باشند، در صورت انجام عمل، مشمول ماده نخواهند بود (ماده ۶۰۶و ۷۳ ق.م.ا).
از لحاظ عنصر، محتوای افشای اسرار جرم مادی صرف نیست و نیازمند سوء نیت عام می‌باشد. یعنی مرتکب یا علم به اسرار بودن اطلاعات مردم، عامداً آن را افشاء نماید نه این که مثلاً در حال خواب، مستی، بیهوشی، تحت تاثیرهیپنوتیزم این کار را کرده باشد.
از لحاظ عنصر نتیجه جرم موضوع ماده ۶۴۸ یک جرم مطلق بوده و اثبات ورود ضرر به کسی را که اسرارش فاش شده است، شرط تحقق آن نمی‌باشد.
ماده ۶۴۸ از لحاظ قلمرو، کثیری وسیعی از اشکال دستیابی به اسرار به مناسبت شکل را پوشش می‌دهد، خواه مرتکبین اسرار مردم انتقالی در ارتباطات حقوق به ویژه کلامی و حضوری را به دست آوردند. یا این که اصلاح مرتکبین از اسرار مردم به شیوه دیگر باشد. برای مثال هرگاه موکل یا خواهرش در دفتر وکیل ارتباط کلامی دانسته باشد، وکیل از این اسرار آگاهی پیدا کرده و آن را فاش نماید، مرتکب جرم موضوع ماده ۶۴۸ شده است بدون آن که بتوان مورد را با ماده ۵۸۲ منطبق دانست.
بند دوم‌: افشای اسرار و اطلاعات خصوصی متهم در فضای مجازی
اصل ممنوع بودن افشای داده‌های شخصی که خود از آثار اصل پردازش است مقتضی آن است که دارنده داده‌ها و پردازش‌گر در خصوص استفاده از داده‌های شخصی که در اختیار دارد تنها در مواردی مجاز به بکارگیری آنها باشد. که در قلمرو اجازه صادره از سوی قانون‌گذار با خود شخص سوژه می‌گنجد، از سوی دیگر در مواردی که داده مستقیماً از خود سوژه تحصیل شده است. از عمل او دائر بر افشای دادهای خود برای پردازش‌گر علی‌الاصول نمی‌توان چنین نتیجه گرفت که افشای داده برای اشخاص ثالث غیر مورد رضایت او می‌باشد. همچنین در مواردی که قانون‌گذار اجازه افشاء دادها را به پردازش‌گر داده است نیز تفسیر موسع لذا استثنائاهای قانون‌گذار ممنوع بوده و افشای آن به اشخاص ثالث تخلف محسوب می‌شود.^[۲۴۴]
حریم خصوصی ارتباطاتی در معنای اعم شامل محرمانگی اطلاعات مربوط به چنین فعالیت‌هایی نیز می‌شود. اطلاعات مربوط به مخاطبان، زمان، تعداد، میزان، مبدا مراسلات و مخابرات و به طور کلی هر قسم فعالیت‌های ارتباطی شهروندان علی‌الاصول مصون از تعرض و افشاء بوده مشمول اصل امنیت داده‌هاست. اهمیت این قسم اطلاعات از آن روست که با در کنار هم نهادن قطعات و پاره‌ای از داده‌ها و یا حتی وقوف بر یک یا چند مورد از آنها می‌توان به ابعادی از زندگی خصوصی شهروندان وقوف یافت و از این طریق حریم خصوصی آنها را مورد تعدی قرار داد.
صیانت از این‌گونه دادها که داده‌های ترافیک معروف‌اند بیش از همه از جانب موسسه ارائه دهنده خدمات واجد اهمیت می‌باشد. این قبیل موسسات که داده‌های مربوط به ارتباطات (اعم از مخاطبان، سایت‌های مورد رجوع و محتوای گفتگوی‌ها‌….)را در اختیار دارند در اغلب نظام‌های حقوقی مشمول مقررات و ضوابط دقیق می‌باشند، این قبیل اطلاعات به موجب حکم مقرر در بند ۱ ماده ۵ دستورالعمل ۲۰۰۲/۵۸/EC اتحادیه اروپای مصون از تعرض و مورد حمایت می‌باشند، «این حکم مقرر می‌دارد؛ کشورهای عضو موظف‌اند که محرمانگی ارتباطات را از طریق قانون‌گذاری تضمین کند. به ویژه باید شنود، استراق سمع، ذخیره و سایر صور تعرض یا با بیش ارتباطات را بدون رضایت کاربر ممنوع نمایند.»^[۲۴۵]
به طور کلی اشخاص ثالث یا موسسات ارائه کننده خدمات به هر طریقی که از محتوای مرسولات رایانه‌ای‌– ارتباطات کلامی و صوتی و تصویری آنلاین در اتاق‌های گفتگو و یا سایت‌های شبکه اجتماعی، مطلع شوند، از افشای آن به اشخاص فاقد صلاحیت، بدون رضایت طرفین ارتباطات، جز در موارد قانونی ممنوع می‌باشند. چنین عملی جرم شناخته می‌شود.
در حقوق داخلی ایران، برخی از مصادیق افشای محتوای ارتباطات خصوصی افراد از جمله متهم در فضای مجازی در قانون تجارت الکترونیک و جرایم رایانه‌ای جرم شناخته شده است، اما سایر داده‌های شخصی غیر حساس بدون ضمانت اجرای کیفری باقی مانده است.^[۲۴۶]
ماده ۵۸ قانون تجارت الکترونیک مقرر می‌دارد: «… پردازش و توزیع داده پیام‌های شخصی معین ریشه‌های قومی یا نژادی‌… اشخاص بدون رضایت صریح آنها غیر قانونی است…»
ماده ۵۹ در صورت رضایت اشخاص به پردازش، ذخیره و توزیع داد‌های مزبور، شرایط و ضوابط خاص را بر آن در نظر گرفته است. ماده ۷۱ قانون فوق الذکر در این حمایت کیفری از افشای این گونه اطلاعات که مستمر در لفظ پردازش،‌تودیع می‌باشد، مقرر می کند: «هر کس در بستر مبادلات الکترونیکی مقرر در مواد ۵۸ و ۵۹ این قانون را نقض نماید، مجرم محسوب و به یک تا سه سال حبس محکوم می‌شود.»
در خصوص رکن مادی این جرم نکات ذیل قابل ذکر است:
۱ـ رفتار فیزیکی جرم ذخیره، پردازش، توزیع داده‌هاست که هرگونه نگه‌داری،‌تحریر و تحلیل انتشار، افشای آنها را در بر می‌گیرد.