بعضی از فقها، شرط ضمان امین را غیرمعقول می‌دانند^[۵۵]. عمده دلایل عدم معقولیت شرط به شرح ذیل است:

1. 1. عدم امکان اجتماع ضمان با وصف امانت؛

1. 1. حقیقت عقود امانی.

الف) عدم امکان اجتماع ضمان با وصف امانت
پیدایش ضمان به وسیله شرط یا ۱- با حفظ امانی بودن ید امین است و یا ۲-شرط به‌گونه‌ای در آن تأثیر می‌گذارد که آن را منقلب می‌کند و ید مستأجر به ید غیر امانی تبدیل می‌شود که در هر صورت شرط، غیر‌معقول خواهد بود. در حال اول که ید امین با وجود شرط، امانی باقی می‌ماند، به این دلیل شرط غیر‌معقول است که ثبوت ضمان با وصف امانت امکان ندارد؛ زیرا حقیقت امانت به‌گونه‌ای است که ضمان بر او مترتب نمی‌شود «ما علی الامین الا الیمین»؛ اما در حال دوم به این دلیل شرط غیر‌معقول است که ضمان مستند به غیر امانی بودن ید امین است نه شرط ضمان امین؛ بنابراین از نظر اشتراط محض امکان دست‌یابی به ضمان وجود ندارد.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

ب) حقیقت عقود امانی
این شرط با حقیقت عقود امانی نیز ناسازگار می‌باشد؛ برای مثال حقیقت عقد اجاره همان عقد بیع است؛ اما بیع مخصوصی است که در زمان محدودی وجود دارد. با این تحلیل شرط ضمان مستأجر، شرط معقولی نیست؛ زیرا بازگشت شرط به این معنی است که شخص مستاجر ضامن مال خود باشد و این غیر‌معقول است. دست امین به منزله دست مالک است و مسئول قراردادن امین، به منزله مسئول قراردادن مالک است.
گفتار دوم – نظریه صحت شرط ضمان امین
در مقابل کسانی که قائل به بطلان و عدم امکان شرط ضمان امین هستند، عده‌ای از فقها و حقوق‌دانان این شرط را صحیح می‌دانند و دلایلی برای صحت شرط ضمان امین ارائه کرده‌اند که از جمله آن دلایل عبارتند از: عموم دلیل شرط، صحت شرط ضمان امین بر اساس روایات، اصل صحت و اصل آزادی قراردادها که در این مبحث به ذکر این دلایل خواهیم‌پرداخت.
بند اول – شمول عموم دلیل شرط نسبت به شرط ضمان امین
مقصود از عموم دلیل شرط، روایت منسوب به پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله و سلم (ص) «المومنون عند شروطهم» است که برای اثبات صحت و لزوم عقود به آن استناد می‌شود. در اصل، این روایت برای بیان لزوم وفا به شرط مورد استناد قرار می‌گیرد، ولی از آنجایی که بین صحت و لزوم شرط ملازمه وجود دارد و عقلاً شرطی که صحیح نباشد، لازم‌ الوفا هم نخواهد‌بود؛ به استناد عموم دلیل وفا به شرط، می‌توان به صحت شرط ضمان امین حکم نمود.^[۵۶]
بند دوم – بناء و روش عقلا
روش و بناء عقلا مؤید صحت شرط ضمان امین می‌باشد و چیزی که مورد پذیرش عقلا باشد، مورد پذیرش شارع نیز هست؛ زیرا شارع جزء عقلا بلکه رییس عقلا است؛ بنابراین آنچه را سایر عقلا بپذیرند شارع نیز می‌پذیرد^[۵۷]. شرط ضمان امین که مورد پذیرش عقلا قرار گرفته و منع صریحی نیز از طرف شارع وارد نشده‌است؛ در نتیجه باید این وضع را حمل بر امضا روش عقلا از سوی شارع تلقی نمود و اطلاق ادله عدم ضمان امین نیز نمی‌تواند به عنوان منع روش عقلا از سوی شارع تلقی شود؛ زیرا با وجود بناء عقلا در پذیرش این شرط اطلاق ادله عدم ضمان امین منصرف از این شرط خواهد‌بود^[۵۸].
بند سوم – صحت شرط ضمان امین بر اساس روایات
یکی از دلایلی که برای صحت شرط ضمان امین به آن استناد می‌شود، روایاتی است که شرط ضمان امین را جایز می‌داند؛ از جمله روایت موسیبنبکر از حضرت موسیبنجعفر (ع) است. در این روایت سوال شده است که مردی از دریانوردی، کشتی را برای حمل غذا اجاره کرده و شرط نموده است که اگر غذا کاسته شود، دریانورد ضامن باشد، امام فرمودند: شرط نافذ است. سوال کننده پرسید: ممکن است غذا زیاد شود؟ حضرت فرمودند: آیا ملوان ادعا می کند که او بر مقدار آن افزوده است؟ گفت: خیر. حضرت فرمودند: زیادی از آن مالک غذا است، ولی ملوان باید نقصان را جبران نماید است^[۵۹].
هرچند این روایت را منصرف از شرط ضمان امین دانسته و استناد به آن را به عنوان دلیل صحت شرط ضمان امین مناسب نمی‌دانند^[۶۰]؛ به دلیل اینکه این روایت از ضمان شخصی بحث می‌کند که اجرت دریافت می‌کند، ولی شرط ضمان امین بحث از ضمان شخصی می‌کند که اجرت می‌پردازد یا دریافت می‌کند، ولی این اشکال به اعتبار این دلیل، خدشه چندانی وارد نمی‌سازد؛ زیرا ملاک در هر دو مسئله استیمان است و در هر دو مورد شرط ضمان امین، صحیح است.
به عبارت دیگر، اگر امین نسبت به مال امانی امین مالک محسوب می‌شود، اجیر هم نسبت به گندم‌هایی که متصدی حمل آن می‌باشد، امین محسوب می‌شود و شرط ضمان در هر دو مورد از ملاک یکسانی برخوردار است و نتیجه‌اش ضامن قراردادن اجیر و امین است که هر دو امین هستند و اجیر خصوصیتی از این نظر ندارد.
بند چهارم – اصل صحت قراردادها
دلیل دیگری که برای صحت شرط ضمان امین به آن استناد می‌شود، اصل صحت در قراردادها است. ماده ۲۲۳ قانون مدنی در این مورد چنین می‌گوید:
« هر معامله که واقع شده‌باشد، محمول بر صحت است؛ مگر اینکه فساد آن معلوم شود».
این فرض بر اساس مصالح اجتماعی و بناء عقلا تأسیس شده‌است که هر معامله‌ای واقع می‌شود، باید آن را صحیح و نافذ دانست و طرفین باید به مفاد آن پایبند باشند؛ مگر اینکه فساد آن بنا به دلایل معتبری ثابت شود. در اصطلاح علمای اصول، شک در صحت و فساد عقد، «شبهه حکمیه» نامیده می‌شود و معنی آن این است که انسان در صحت یک عقدی از نظر جهل به حکم شارع، شک داشته‌باشد و نداند که این قسم از عقد شرعاً صحیح است یا خیر. دلیل آن این است که احتمال می‌دهد، شرطیت چیزی یا مانعیت چیزی را، و در نتیجه در صحت یا عدم صحت عقد شک می‌کند؛ مانند اینکه شک داشته‌باشیم در صحت عقد رهن بدون قبض؛ زیرا احتمال می‌دهیم قبض در عقد رهن، شرط صحت است^[۶۱]. در اینکه اصل صحت در شبهه حکمیه جریان دارد یا خیر، بین فقها اختلاف نظر وجود دارد؛ زیرا این اصل را فقط در شبهه موضوعیه جاری می‌دانند و در شبهه حکمیه جاری نمی‌دانند.
استدلال آنها این است که صحت عقد و جواز ترتیب اثر به آن، منوط به حکم شارع است (چنان‌که در مورد بیع، صلح و ضمان به ادله خاص این عقود از قبیل «احل الله البیع» و «الصلح جائز» و حدیث نبوی «الزعیم غارم» استناد می‌شود) و عقود و تعهداتی که دلیل خاصی بر صحت آن نباشد، معتبر نخواهد‌بود و در مقام تردید باید به اصل فساد استناد نمود، نه اصل صحت^[۶۲]. در مقابل عده‌ای دیگر از فقها این اصل را در شبهه حکمیه نیز جاری می‌دانند^[۶۳].
استدلال این گروه این است که هرچند مقتضای اصل اول در صورت شک در صحت و فساد هر عقدی، حکم به فساد است و آن اصل که مقتضی حکم به فساد است عبارت است از اصل استصحاب؛ برای مثال در بیع مشکوک‌الصحه نمی‌دانیم این بیع، موجب ملکیت مبیع برای مشتری و ملکیت ثمن برای بایع شده یا اینکه بیع فاسد است و این اثر را نکرده‌است؟ مقتضای استصحاب در این مورد، حکم به فساد است و حکم به عدم تأثیر بیع است در خارج، در نتیجه باید حکم به بقاء مبیع در ملک بایع و بقاء ثمن در ملک مشتری نمود، ولی مقتضای اصل ثانوی که مقدم است بر اصل استصحاب، حکم به صحت عقد مشکوک‌الصحه است؛ زیرا شک در صحت عقد یا ایقاع در شبهه حکمیه، به شک در شرطیت یا مانعیت چیزی در صحت عقد یا ایقاع برمی‌گردد و شک در شرطیت یا مانعیت به تقید دلیل صحت عقد یا ایقاع برمیگردد یا شک در تخصیص عموم دلیل صحت و در این قبیل موارد، مقتضای اصل حکم به عدم شرطیت محتمل‌الشرطیت و یا محتمل‌المانعیت است که نتیجه آن حکم به صحت عقد است. آن اصل، اصاله‌العموم در دلیل عام و اصاله الاطلاق در دلیل مطلق است^[۶۴].
استدلال دیگری که در این خصوص شده، این است که هر نوع توافقی که عرفاً اطلاق عقد یا قرارداد بر آن ممکن باشد و مخالف با احکام شرع نباشد، صحیح و لازم‌الوفاست؛ زیرا موضوعات احکام معاملات متوقف بر نص شارع نیستند؛ بلکه کافی است تراضی واقع شده در نظر عرف، قرارداد تلقی شود، تا مشمول عموم یا اطلاق ادله صحت معاملات گردد؛ به این معنا که مبنای این معاملات نیاز مردم است نه اختراع شارع، ولی شارع مقدس هرچه را فاسد می‌داند، منع می‌کند و در مواردی که منعی از ناحیه شارع صورت نگرفته‌باشد، اصل بر صحت این معاملات است^[۶۵]. در تأیید این نظر به چند دلیل استناد شده است؛ از جمله:

1. 1. عموم حدیث «الناس مسلطون علی اموالهم»؛ زیرا لازمه مسلط بودن بر اموال این است که همه قراردادهای مربوط به آن اجمالاً صحیح باشد^[۶۶]. بر این استدلال از این نظر انتقاد وارد است که حدود تصرفات مالک به مقررات شرعی محدود است و مالک تا آنجایی که شرع مقرر کرده است، می‌تواند در اموالش تصرف نماید و با استناد به عموم این حدیث نمی‌توان به صحت معامله مشکوک‌الصحه حکم نمود؛ زیرا این حدیث فقط بیان‌گر اصل تسلیط است، ولی دربارهی اذن در تصرفات گوناگون ساکت است. با اینکه صاحب عناوین به این اشکال توجه داشته، پذیرش استدلال ایشان در استناد به حدیث مذکور دشوار است.

1. 1. عموم آیه شریفه یک از سوره مائده (اوفو بالعقود) چون عموم امر وفای به عقد، شامل همه قراردادها است و هرچه که واجب‌الوفا باشد، صحیح نیز هست.

1. 1. اطلاق آیه شریفه ۲۹ از سوره نساء (… الا ان تکون تجارهً عن تراض منکم…) که عبارت (تجاره عن تراض) از نظر نوع و ماهیت معامله، شامل عقود معین و غیر معین می‌شود؛ زیرا منظور از لفظ «تجارت» مطلق عملی است که عرفاً به آن تجارت می‌گویند و برای تقید آن به عقد معین دلیلی وجود ندارد.

1. 1. عموم روایاتی که دلالت دارد بر اینکه مسلمین باید به شروط خود پایبند باشند؛ نظیر «المؤمنون عند شروطهم» یا «المسلمون عند شروطهم»؛ شرط در این روایات به معنی مطلق الزام و التزام است و آنچه بر لزوم رعایت شرط دلالت می‌کند، بر صحت همه قراردادها نیز دلالت دارد.

1. 1. بناء عقلا: عقلا برای قراردادها و معاملات اشخاص، ارزش و اعتبار قائلند و کسانی را که برای آن ارزش قائل نیستند، نکوهش می‌کنند و در این روش خود تفاوتی بین عقود معین و غیر معین قائل نیستند و از ناحیه شارع در این خصوص منعی وجود ندارد؛ بلکه شارع مقدس هم جزو عقلاست؛ بنابراین می‌توان گفت که صحت و اعتبار عقود غیر معین هم مورد تأیید شارع است.

1. 1. آیات فراوانی از قرآن مجید که بر اعتبار مطلق معاهدات، لزوم پایبندی و نهی از نقض آن‌ها دلالت دارد؛ با توجه به اینکه این آیات ناظر به نوع به خصوصی از معاهدات نیستند، می‌توان گفت که قراردادهای غیر معین را نیز شامل می‌شوند^[۶۷].

بند پنجم– اصل آزادی قراردادها
در ماده ۱۰ قانون مدنی می‌خوانیم: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است». طبق این ماده اشخاص در انعقاد قراردادها و تعیین مفاد آن به طور دلخواه آزادند؛ مگر اینکه مفاد و یا آثار توافق آن‌ها بر خلاف صریح قانون باشد؛ بنابراین در صورت فقدان قانون مخالف، اراده اشخاص بر مفاد و آثار قراردادهایشان حاکم است و سرنوشت آن را تعیین می‌کند. از این قاعده به «اصل آزادی اراده» یاد می‌شود. این اصل در حقوق ما ریشه فقهی دارد. حداقل فقها آن را در مسئله شرط ضمن عقد پذیرفته‌اند و عقد صلح در معاملات نیز نشانی از آزادی اشخاص در تعیین مفاد و آثار قراردادها است. فقها حدیث معروف «المؤمنون عند شروطهم» را برای اثبات شروط قراردادی اشخاص در معاملات و عقود استناد می کند و عموم این روایت بر نفوذ و اعتبار توافق خصوصی اشخاص دلالت دارد؛ همچنین آیه شریفه «اوفو بالعقود» را بر عقدی ناظر می‌دانند که با شرع و اخلاق مخالف نباشد و امر زشتی را مباح نگرداند و اختصاص به عقود معین نداده‌اند^[۶۸]. در عرف معاملات امروز ما اشخاص در سایه اصل آزادی قراردادها، ضمن عقود امانی، ضمان امین را شرط می‌نمایند. به عنوان نمونه ماده ۳ قرارداد بانک ملی را می‌توان یکی از این موارد ذکر کرد؛ این ماده چنین می‌گوید:
«مستأجر متعهد است که از مورد اجاره منحصراً استفاده کند. استفاده مستأجر از مورد معامله، در حدود متعارف خواهد‌بود و تشخیص استفاده غیر متعارف از مورد اجاره با بانک می‌باشد. مستأجر به موجب این قرارداد، قبول نموده، مسئول جبران هر کسر و نقصانی که در مورد اجاره حادث شود، خواهد‌بود و لو اینکه کسر و نقصان مزبور از عمل وی نباشد»^[۶۹].
ملاحظه می‌شود که در این قرارداد مستأجر سلامت عین مستأجره را به طور مطلق پذیرفته در نتیجه مسئول هرگونه کسر و نقصان آن در خلال مدت اجاره می‌باشد و اثبات اینکه خسارت ناشی از عوامل قهری و خارج از اراده وی بوده، موجب معافیت وی از مسئولیت نخواهد‌شد.
البته این اصل، آزادی صرف را به وجود نمی‌آورد؛ زیرا همواره یک طرف قرارداد، از قدرت معاملاتی بیشتری برخوردار است و خواسته‌ها و شروط خود را به طرف مقابل تحمیل می‌کند و آن طرف ناگزیر از پذیرش شروط پیشنهادی است؛ به همین دلیل در حال حاضر به دلیل استفاده نامطلوب از اصل مذکور، قضات و قانون‌گذاران به نحو قابل ملاحظه‌ای، دامنه قلمرو آن را محدود می‌کنند.
مبحث دوم – نقد و بررسی دلایل عدم امکان اشتراط (بطلان شرط ضمان)
در این مبحث دلایل عدم امکان اشتراط ضمان امین را نقد و بررسی میکنیم.
گفتار اول – عدم شمول دلیل شرط و دلیل ضمان نسبت به شرط ضمان امین
این استدلال به دو قسم تقسیم می‌شود:

1. 1. بطلان شرط نتیجه؛

1. 1. عدم شمول اسباب ضمان نسبت به شرط.

۱-بطلان شرط نتیجه
پاسخی که به قسم نخست این استدلال می‌توان داد، این است که اگر عموم دلیل شرط شامل شرط نتیجه نباشد؛ بلکه فقط شامل شرط فعل باشند، این سخن در صورتی درست است که عموم دلیل شرط فقط دلالت بر لزوم شرط داشته باشد، نه صحت شرط و صحت شرط به موجب دلیل خارجی ثابت گردد، ولی اگر قائل به ملازمه بین صحت و لزوم باشیم و برای صحت شرط نیز استناد به عموم دلیل شرط کافی باشد؛ هم‌چنان‌که بعضی به چنین ملازمهای عقیده دارند و برای صحت و لزوم عقود به آیه شریفه «اوفو بالعقود» استناد می‌کنند، در این صورت استدلال فوق با اشکال مواجه می‌شود؛زیرا در اینجا نیز همان ملازمه وجود دارد و با وجود چنین ملازمه‌ای استدلال فوق موجه نمی‌باشد. صرف نظر از اینکه عموم مذکور شرط نتیجه را نیز شامل می‌شود؛ زیرا شرط ضمن عقد نیز جزء مفاد عقد است و تعهد ناشی از شرط تعهدی تبعی و وابسته به عقد است و لزوم وفا به عقد شامل تعهدات اصلی و فرعی ناشی از عقد است؛ هم‌چنان‌که معصوم(ع) در حکم به صحت شروطی که همگی از قبیل شرط نتیجه بوده‌اند، به عموم «المومنون عند شروطهم» استناد کرده‌است^[۷۰].
از طرف دیگر می‌توان گفت که شروط نتیجه بر دو گونه‌اند: بعضی از آن‌ها به نفس اشتراط حاصل می‌شوند؛ نظیر وکالت و وصایت، ولی حصول برخی دیگر به سبب خاصی موقوف است؛ مانند طلاق و نکاح که باید صیغه نکاح و طلاق و سایر تشریفات قانونی انجام پذیرد. در مسئله شرط ضمان امین دلیلی وجود ندارد که تحقق شرط مستلزم انجام تشریفات خاصی باشد و به استناد ماده ۲۳۶ قانون مدنی که می‌گوید:
«شرط نتیجه در صورتی که حصول آن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد، آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می‌شود»، میتوان به صحت شرط ضمان امین حکم نمود.
بعضی از فقهای معاصر که قائل به بطلان شرط نتیجه هستند، گفته‌اند:
«نتایج از اموری نیستند که به مالک اضافه شوند؛ در نتیجه شرط محسوب نمی‌شوند؛ زیرا شرط چیزی است که تحت اختیار و ملکیت مشروط‌له باشد، ولی اگر مملوک بودن امری ممتنع باشد، شرط ملکیت آن نیز ممتنع خواهد‌بود، ولی اگر در عهده باشد می‌تواند تحت اختیار و مملوک واقع شود. منتها در آن هنگام از قبیل شرط فعل خواهد‌بود، نه شرط نتیجه و شرط فعل از موضوع بحث ما خارج است»^[۷۱].
پاسخی که به این استدلال داده شده این است که مشهور فقها شرط را بر دو قسم تقسیم کردند؛ شرط فعل و شرط نتیجه و این تقسیم، در حقیقت ظهور در هر دو قسم شرط فعل و شرط نتیجه دارد و ناگزیر باید بگوییم مراد از شرط، امری است که به موجب شرط نتیجه نیز حاصل می‌شود^[۷۲].
۲-عدم شمول اسباب ضمان نسبت به شرط
در پاسخ به استدلال فوق می‌توان گفت: نتیجه این استدلال این است که شرط سببیت ثبوت ضمان را دارا نمی‌باشد و حال آنکه فقها شیعه قائل به سببیت شرط برای ثبوت ضمان هستند؛ هم‌چنان‌که در مورد عاریه این نص وارد شده‌است و اینکه گفته شده است که قیاس در مذهب امامیه باطل است و نمی‌توان عاریه را با سایر عقود امانی قیاس نمود. پاسخ آن این است که در اینجا بحث از سببیت و مسببیت است و قیاسی وجود ندارد تا بگوییم قیاس باطل است و ضمان قابلیت این معنی را وجوداً و عدماً دارد که مسبب واقع شود؛ در نتیجه صحیح نیست که در جایی شرط، سبب ثبوت ضمان واقع شود و در جای دیگر واقع نشود؛ با وصف اینکه مسبب یکی است^[۷۳]. چون عاریه خصوصیتی ندارد که بگوییم شرط ضمان در عاریه به دلیل خاص می‌باشد. مضافاً به اینکه ثبوت ضمان به وسیله شرط نیز مستند غیر شرعی ندارد؛ بلکه مستند آن نیز عموم «المومنون عند شروطهم» است و این سبب نیز همانند سایر اسباب مستفاد از شرع می‌باشد و صرف اینکه اشتراط به عنوان یکی از اسباب ضمان در کتب فقهی احصاء نشده، نفی سببیت ضمان از اشتراط را موجب نخواهد‌شد و با وجود عدم منع صریح شارع، توافق خصوصی اشخاص مشمول عموم دلیل شرط و سبب ثبوت ضمان است.