دین اسلام، حصول مالکیت مجانی، رایگان و بدون سبب را نفی ‌کرده‌است و اجازه سوء استفاده از قدرت بر اراضی و مباحات را از افراد قدرتمند گرفته، و کار را تنها سبب حصول مالکیت نسبت به مباحات دانسته است. هیچ کس امتیازی ندارد که با سلطه یافن بر چیزی یا ثروتی مالک آن شناخته شود چیزی در انحصار کسی قرار داده نشده است از آن جهت که حیازت نوعی کار به حساب می‌آید و عقلا آن را یک عمل می شمارند، لذا حیازت برای حصول مالکیت سببیت پیدا ‌کرده‌است(نزهت،۱۳۸۶).

‌بنابرین‏ اعتقاد برآن است که، حیازت از اسباب مالکیت است ولی نه در هر چیزی بلکه حیازتی از اسباب مالکیت می‌باشد که عرصه زندگی را برای دیگران تنگ نکند و حق زندگی را از دیگران سلب ننماید، اگر به گونه ای اقدام به حیازت نمایند که برای دیگران حوزه مباحی باقی نماند تا اینکه بتواند با کسب و کار زندگی کند حیازت محسوب نمی شود و حیازت در حد وسیع و نامحدود و انحصاری مجاز نیست(نزهت،۱۳۸۶).

فصل دوم

شرایط و عناصر حیازت مباحات

اشاره گشت که، مباحات را به وسیله حیازت می توان تملک نمود، مگر این که قانونی آن را ممنوع نمود باشد. ماده ۱۴۶ ق.م بیان نموده که مقصود از حیازت تصرف و وضع ید است، با مهیا کردن وسایل تصرف و استیلاء. ‌بنابرین‏ حیازت مباحات به تناسب انواع آن، متفاوت است. مثلاً حیازت زمین موات ملازمه با احیاء دارد و باید در اثر کارهایی که درعرف مردم آباد کردن محسوب است، برای زراعت یا ‌درخت‌کاری یا ساختن بنا قابل استفاده شود. اما حیازت آب رودخانه ها و ماهی به تصرف مادی این اشیاء است. یا حیازت دفینه به کشف آن و حیازت حیوانات وحشی با شکار کردن آن است. ‌بنابرین‏ برای هر قسم از اشیای مباح، یک نوع تصرف و وضع ید مخصوص به خود دارد(کاتوزیان،۱۳۸۸).

اعتقاد بر آن است، حیازت مباحات عمل حقوقی است و در صورتی سبب تملک می شود که ‌به این قصد انجام شود. ‌بنابرین‏ اگر افراد قبیله ای برای اقامت چند هفته خود زمینی را مسطح و آباد سازند و وسایل تصرف در آب مباحی را فراهم سازند، چون قصد تملک ندارند، مالک آن زمین یا آب نخواهند شد.

همچنین تصرف نظامیانی که برای ایجاد اردوی موقت در زمینی هستند، برای آن ها مالکیت ایجاد نمی کند. در این فصل به مباحثی نظیر: لزوم یا عدم لزوم قصد در حیازت مباحات، ارکان و عناصر حیازت مباحات، شرایط حیازت کننده، آثار حیازت مباحات و … پرداخته خواهد شد.

۲-۱- ارکان حیازت مباحات

بنابه دیدگاهی که در مدخل فصل آورده شد و با توجه به آنچه درمصادیق و شرایط حیازت مباحات ذکر می شود، می توان برای حیازت دورکن مادی و معنوی فرض کرد:

الف-تصرف و وضع ید یا استیلای بر مال با امکان تصرف و انتفاع.

ب-مهیا کردن وسایل تصرف و استیلاء.

رکن معنوی حیازت با قصد تملک حاصل می شود، خواه از سوی شخص متصرف انجام شود یا از سوی کسی که او را مأمور به تصرف و احیاء ‌کرده‌است(کاتوزیان،۱۳۸۸).

‌بنابرین‏ علاوه بر استیلاء مال مباح تملک آن بایستی مورد قصد و التفات حیازت کننده باشد.

لذا برای تحقق حیازت مباحات، وجود عناصر زیر لازم و ضروری است:

۱-وجود مال منقول یا غیر منقول درخارج. (البته برای اموال غیر منقول به جای وصف حیازت از احیاء استفاده می شود)

۲-مال باید بلامالک باشد. اشیای زیر بلا مالک تلقی می‌شوند: الف-آنچه که هرگز مالک نداشته است، مثل حیوانات وحشی. ب-اشیائی که مورد اعراض قرار گرفته اند، مثل حیوانات اهلی یا حیواناتی که در قفس نگهداری می‌شوند، اگر بگریزند و مالک از آن ها اعراض نموده باشد. ج-مالی که از راه مرور زمان مسقط حق، از مالکیت مالک خارج شود، ملحق به مباحات است. د-اشیایی که از طرف مالک نسبت به آن ها اباحه تملک به عمل آمده باشد، مانند ‌سکه‌هایی که در شب عروسی روی سر عروس ریخته می شود.

۳-ایجاد سلطه بر مال یا تهیه مقدمات سلطه و تصرف.

۴-باید قصد حیازت هم وجود داشته باشد، پس قصد فعل به تنهایی کافی نیست. ‌بنابرین‏ قصد فعل تصرف مال مباح، بدون قصد نتیجه که قصد تملک است کفایت نمی کند(جعفری لنگرودی،۱۳۸۸).

۲-۱-۱- قصد حیازت

از شرایط حیازت کننده این است که قصد و اراده ی حیازت را داشته باشد، زیرا ماهیت حیازت هم چنان که در تعریف آن معلوم است، امر قهری نیست، بلکه عمل حقوقی است که قوام آن به قصد و اراده است. دکتر کاتوزیان در این باره می نویسند: «اهمیت ایقاع در زندگی اجتماعی بیش از آن است که در نخستین نگاه به نظر می‌آید، نقش این بخش از اعمال حقوقی را بدین ترتیب می توان خلاصه کرد: ۱-حقوق عینی: در این زمینه اراده شخص می‌تواند سبب تملک شود، چنان چه زمینی موات را آباد یا معدنی را استخراج کند (حیازت مباح) یا حیوان گمشده ای را پناه دهد (حیوان ضاله)… (کاتوزیان،۱۳۷۱).

به نظر یکی از یکی از حقوق ‌دانان از عبارت فوق استفاده می شود و نتایجی به دست می‌آید: «اولاً، حیازت از ایقاعات است. ثانیاًً، اراده ی شخص در آباد کردن زمین موات و حیازت مباح تاثیر مستقیم دارد و بدون اراده نمی توان سبب تملک آن ها را به وجود آورد. ‌بنابرین‏، عنصر اراده و قصد در تحقق حیازت، نقش اساسی را ایفا می‌کند. حیازت فیزیکی در صورتی که به صورت قهری انجام پذیرد نمی تواند منشا اثر باشد، بلکه سلطه ی حقوقی بر ثروت، مورد نظر ضرورت دارد و قوام این نوه سلطه به قصد، اراده و التفات است.»(نظری،۱۳۸۵).

۲-۱-۲- اهلیت حیازت کننده

اهلیت به معنی عام عبارت است از صلاحیت شخص برای دارا شدن و اجرای حق و تکلیف. در این معنی اهلیت کامل مورد نظر است، اما گاهی از این کلمه فقط توانایی دارا شدن حق یا اجرای آن را اراده می‌کنند و این اهلیت به معنی خاص می‌باشد(صفایی و همکاران،۱۳۸۶).

شایان ذکر است که اهلیت دو بعد دارد: تملک و تصرف. تملک، صلاحیت دارا شدن حق و یا استعدادی است که ‌بر اساس آن، شخص از حقوق خصوصی بهره مند می شود و در نتیجه صاحب حق می‌گردد. اهلیت تصرف، صلاحیت و اهلیتی که شخص به حکم قانون می‌تواند حق خویش را اجرا و اعمال کند. اهلیت تصرف، همیشه با صلاحیت تملک ملازم است. شخصی توانایی اجرای حق را دارد که آن را به دست آورده و قانون او را صاحب حق بداند ولی هر صاحب حقی، توانایی اعمال آن را ندارد. مثلاً کودک و دیوانه می‌تواند حق مالکیت را کسب نماید لیکن از اجرای چنین حقی ممنوع اند و در نتیجه، اهلیت تصرف را ندارند(کاتوزیان،۱۳۸۵). عدم اهلیت تصرف در برخی موراد حفظ حقوق دیگران است و برخی دیگر برای تامین مصالح و حقوق خود محجور(نظری،۱۳۸۵). بدون تردید، اهلیت تصرف با سه اصلی بلوغ، رشد و عقل تحقق می‌یابد، اما ‌در مورد حیازت مباحات که تملک ابتدایی می‌باشد قضیه مورد بحث و بررسی قرار گیرد.

۲-۱-۲-۱- بلوغ (حیات صغیر ممیز)