لاکن اداره مذکور صرفاً به عنوان اجرای احکام ویژه ،در امر ورشکستگی قابل بررسی می‌باشد^[۲۳] . علت وضع این قانون بدان خاطر بود که عدم دخالت دولت در امور ورشکستگی موجب بی اعتمادی مراجعه کنندگان به دادگستری بوده است ،لذا قانون‌گذار با وضع این قانون، قصد جلب اعتماد مراجعه کنندگان به دادگستری را داشت .

همچنین به علت کهنه بودن قوانین مربوط به قانون تجارت ،لایحه جدید قانون تجارت در قالب ۱۲۶۱ ماده در تاریخ ۶/۱۰/۱۳۹۰ در کمسیون حقوقی و قضایی مجلس تصویب و در جلسه علنی ۲۳/۰۱/۱۳۹۱ مجلس شورای اسلامی برای مدت ۵ سال به صورت ‌آزمایشی موافقت شد.البته در خصوص انتقادات وارده بر این لایحه می توان گفت:

در این زمینه باید گفت که این لایحه در راستای حفظ فعالیت اقتصادی و مؤسسه‌ اقتصادی «واحدآگاهی» را پیش‌بینی ‌کرده‌است و وظیفه آن شناسایی و معرفی بنگاه‌های دچار مضیقه مالی و جمع‌ آوری اطلاعات مختلف در خصوص بنگاه‌های تحت مراقبت به تقاضای واحدهای دیگر زیر نظر هیئت تشخیص دانسته شده است . به نظر می‌رسد مفاد این ماده اگر بتواند تحقق پیدا کند در راستای «پیشگیری» که از اصول اولیه حقوق ورشکستگی است، گام نهاده است. ولی متاسفانه یا خوشبختانه این سوال مطرح می‌شود که واحد آگاهی بدون هماهنگی دستگاه‌های مختلف چگونه می‌خواهد ‌به این هدف نایل شود، به خصوص با توجه ‌به این نکته که در تجارت ملائت ظاهری شرط است و تجار با اعتبار خود کار می‌کنند و در آشفته بازار کنونی نیز به هر طریق ممکن در جهت حفظ اعتباربرمی‌آیند.

این اشکال و سوال شاید ‌در مورد بنگاه‌های کوچک اقتصادی کمرنگ تر شود، ولی توجه ‌به این نکته که چرخه اقتصادی کشور در دست بنگاه‌های غول پیکر اقتصادی است، چگونه می‌توان ‌به این مهم نایل آمد.

البته حقیقت این است که در دنیای امروز حقوق علمی پیرو شده و اقتصاد آن را به دنبال خود می‌کشد و به عبارت دیگر حقوق برای تحقق اهداف خود بستری لازم دارد که این بستر را اقتصاد فراهم می‌کند، ولی اگر اقتصاد خود درزنجیرهای دیگر باشد ،چارهای نیست.

اداره بازسازی با چهار رکن ۱ هیئت تشخیص ۲- واحد آگاهی ۳- واحد مراقبت ۴- واحد بازسازی از مزیت‌های این پیش‌نویس است و در راستای همان هدف حفظ مؤسسه‌ است که گفته شد.
علاوه بر نکات فوق، لایحه قانون تجارت نقاط ضعف دیگری هم دارد که از جمله می‌توان به مشخص نبودن چگونگی اجرای بعضی مواد در راستای حفظ بنگاه اقتصادی و رعایت اصل پیشگیری و نبود تضمین های کافی و مشخص در این زمینه اشاره کرد .

ضمنا معلوم نیست لایحه قانون تجارت در نیل به هدف های ان ،چگونگی هماهنگی دستگاه های مختلف کشور را تامین ‌کرده‌است.و بالاخره به عنوان یک ایراد جزئی باید به وضع اصطلاحات جدید (مدیر عملی و…..)اشکالات شیوه قانون نویسی و قانون گذاری(اشکالات عبارتی و درج مواد مکرر و ……)اشاره کرد^[۲۴].

فصل دوم :مفهوم عجز از پرداخت دیون

در فقیه امامیه میان تاجر و غیر تاجر از جهت مقررات حاکم بر مدیون، تفاوتی وجود ندارد از همه آن ها به عنوان «مفلس »یاد شده است .

در حقوق موضوعه ،بین تاجر و غیرتاجر، از جهت مقررات حاکم بر عاجز از پرداخت دین ،قائل به تفکیک شده اند. به طوری که اشخاص تاجر تابع مقررات ورشکستگی (مواد۴۱۲ قانون تجارت به بعد )و اشخاص غیر تاجر تابع مقررات اعسار می‌باشند . ‌ما نیز اشخاص مذکور را شناسایی و رابطه میان آن ها را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

مبحث اول :عجز از پرداخت دین در فقه و حقوق مدنی

با توجه ‌به این که در خصوص عجز از پرداخت در فقه و حقوق مدنی تعاریف گوناگونی شده است ،لذا در این مبحث این مفاهیم را به طور مفصل شرح خواهیم داد،

گفتار اول :دین

« دین= بده ، بدهی ،ُمتعهَد به، آنچه که متعهد له صورت دادن آن را از متعهد می‌خواهد . خواه پول باشد خواه نه (ماده ۱۱۳۹ تا ۱۱۴۵ ق. م فرانسه ).در فقه دین عبارت است از استحقاق مالی بر ذمه کس دیگر . پس موضوع دین ممکن است کلی بر ذمه و یا عین خارجی می‌باشد .

ایفای دین، ایقاع لازم است . اصل در دیون موجل این است که اجل به سود بدهکار است . دین بی مدت را دین موجل گویند (=دین حال ) دین دیگری را بدون اذن او می توان داد . قرض اخص از دین است ، کسی که دین به ضرر اوست ،او را مدیون نامند و آنکه دین به سود اوست او را داین گویند و حق او را طلب خوانند ».^[۲۵]

دین به معنای وام ، قرض ، وام مدت دار (آمده که )دیون جمع (آن است )^[۲۶] .

بین دین و قرض فرق گذاشته شده است . قرض به مواردی اطلاق شده است که کسی که از دیگری پول نقد اخذ کند و بدین شکل به عهده گیرنده ، دینی می‌آیند که باید آن را اعاده نماید . براین اساس هر قرضی دین است ولی هر دینی قرض نیست (رابطه ی عموم و خصوص مطلق) . پس قرض از جنس همان چیزی است که ستانده شده است در حالی که دین اینگونه نیست . و این که بگوئیم به وی قرض دادیم بدان معنا است که به او چیزی داده شده که بدل آن از وی اخذ خواهد شد^[۲۷] .

یکی از فقها دین را چنین تعریف ‌کرده‌است :«دین عبارت است از مال کلی ثابت در ذمه ی شخص برای دیگری و سبب آن یا قرض گرفتن است یا امور اختیاریه دیگر مانند قرار دادن دین در معامله ی مسلم یا سمن قرار دادن آن درمعامله ی نسیه یا اجرت در اجاره یا صداق در نکاح ویا عوض در طلاق خلق و غیر این ها و یا امور قهریه مانند موارد ضمانت ها و نفقه ی زوجه ی دائمه و نظیر این ها»^[۲۸].

و همچنین دین این گونه هم تعریف شده است :«رابطه ی تعهد که بین متعهد و متعهد له پدید می‌آید ، سوی منفی این رابطه را دین (dettc )و سوی مثبت آن را طلب گویند.

همچنین در تعریف دین آمده است :«تکلیفی است که شخص نسبت به اجرای مفاد حق مالی دربرابر صاحب آن پیدا می‌کند ^[۲۹]».

واژه «دین » ویژه امور مالی است و وظیفه اشخاص را در امور غیر مالی ، حتی اگر ناطر به انجام دادن کاری باشد، تکلیف می‌نامند^[۳۰] .

گفتار دوم :عجز

عجز در لغت به معنای ضعف ، ناتوانی ودرماندگی است و عاجز اصطلاحا به مدیون یا وام داری گویند که امکان تأدیه دین یا وام خود را نداشته باشد یا کسر در دارایی بیاورد و به عبارتی میزان دارایی او از دیون وی کمتر شده باشد ، لذا به نسبت آن کسری ، دچار عجز و درماندگی خواهد شد^[۳۱].

گفتار سوم :افلاس

شارع مقدس افلاس را تعریف نکرده است لکن ،اهل لغت ‌وفق‌ها تعاریفی از آن به دست داده‌اند.

بند اول :تعریف لغوی

افلاس باب افعال می‌باشد و از کلمه ی «فلس » اخذ شده و از آن به معنی پول سیاه و کم ارزش می‌باشد ، بی چیز شدن ، گویی که درهم های او پشیز گشته یا به جای رسیدن که گویند فلس ندارد .از دست دادن مال و ثروت و فقیر شدن^[۳۲] .

در المنجد آمده است افلس :برای او مالی باقی نمانده است و منظور آن است همانا او دچار حالتی گردد که گفته شود فلسی برای او نیست پس او مفلس است .

در قاموس اللغه ، چنین آمده است :«هنگامی که گفته می شود«افلس الرجل » منظوراین است که مال خطیری در نزد شخص باقی نمانده باشد پس مثل این است که درهم های ارزشمند وی به پول سیاه و پشیز تبدیل شده باشد یا به حالتی دچار شود که گفته شود در نزد او بجز ناسره چیزی نیست ^[۳۳] ».