در نقد این دلیل، باید گفت: ظاهر این است که «ال» در کلمه «المعروف» برای عهد ذکری است، یعنی آنچه را که شرع معروف میداند و قبلاً بیان کردهاست، با وجود این ظهور، چگونه می‌توان بر حجیت عرف بدون امضای شارع، به آیه شریفه استدلال کرد، بلکه صرف احتمال این که «ال» برای عهد ذکری است، استدلال را باطل می کند.[۱۱۰]
ج:«… وَ مَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ»[۱۱۱]
«خداوند در دین، کار سنگین و سختی بر شما قرار نداد.»
استدلال به این آیه اینگونه است که تردیدی نیست که بازداشتن مردم از آنچه به آن انس گرفته و زندگی اجتماعی خود را با آن سامان و نظام داده اند، از مصادیق بارز حرج است که آیهی فوق آن را نفی کردهاست، و این یعنی همان حجیت و اعتبار عرف.[۱۱۲]
در نقد این استدلال گفته شده است که اگر چه مقتضای نفی حرج، توسعه و تسهیل در عمل و رعایت مصلحت نوعیه است، ولی قطعاً مراد از این مصلحت، تسهیل هر آنچه که از رعایت نکردن آن، عسر و حرج رخ میدهد، نیست، بلکه مراد از آن این است که ردع از عرف همواره موجب اختلال نظام و عسر و حرج نیست.[۱۱۳]
۲-۱-۱-۲ سنت
الف) عبدالله بن مسعود روایتی نقل می کند و میگوید:
«فما رأی المسلمون حسناً فهو عند الله حسن و ما راوا شیئاً فهو عندالله شیء؛ آنچه را که مسلمانان، نیکو و پسندیده میبینند، نزد خداوند نیکو است و آنچه را که ناپسند ببیند، نزد خداوند زشت و ناپسند است.»
برخی به این روایت استناد کرده و آن را در مقام پذیرش و تأیید شارع بر عرفی که نزد مسلمانان پذیرفته شده است، میدانند، استدلال ارائه شده به این دلیل که عیوب ذیل را دارد پذیرفتنی نیست:
اولاً سند آن ضعیف است، زیرا روایتی موقوف است و روایت موقوف حتی بنابر دیدگاه مشهور اهل سنت، حجیت ندارد، زیرا این روایت تنها در سند احمد حنبل و آن هم به گونه موقوفهی عبدالله بن مسعود، روایت شده است.
ثانیاًً این دلیل اخص از مدعا است، زیرا روایت به دلیل بیان ویژگی نیکو بودن نزد مسلمین، مربوط به عرف عام آنان است، بنابرین توانایی اثبات حجیت و اعتبار همه عرفهای نیکو را ندارد.[۱۱۴]
ب) روایت عایشه:« …عم عایشه قالت:«دخلت هند بنت عتبه امرأه ابی سفیان علی رسول الله فقالت: یا رسول الله ان ابا سفیان رجل شحیح لا یعطینی من النفقه ما یکفنی و یکفی بنی الا ما اخذت من ماله بغیر علمه فهل علی من ذلک من جناح؟ فقال رسول الله: خذی من ماله بالمعروف ما یکفیک و یکفنی بنیک»
در متون روایی و مجامع حدیثی اهل سنت، این روایت از عایشه وجود دارد که مضمون آن چنین است:« هند» زن ابوسفیان از ابوسفیان به جهت عدم پرداخت نفقه به او به حضرت رسول شکایت کرد و حضرت در برابر پرسش او فرمود: از مال شوهرت به اندازه متعارف برای خود و فرزندت بردار.»[۱۱۵]
در استدلال به این روایت گفته شده است، چنان که در متن روایت دیده می شود، حضرت رسول در پاسخ به هند همسر ابوسفیان، به اخذ به معروف امر کردهاست، و اگر عرف حجیت نداشت، چنین امری نادرست بود، به همین دلیل برخی دلالت این روایت بر مدعا را بیش از دلایل پیش دانسته اند.[۱۱۶]
این روایت اگرچه از دیدگاه علمای شیعه، ضعف سندی دارد، چون راویان آن مورد وثوق آن ها نیستند، ولی بنابر دیدگاه مشهور میان اهل سنت، اشکال سندی ندارد، اما از جهت دلالت روایت، باید گفت روایت مذکور، از اثبات مدعا ناتوان است، زیرا مضمون آن حجیت عرف در موضوعات را بیان می کند، حال آنکه مورد بحث حجیت عرف در باب احکام است، به علاوه احتمال دارد کلام پیامبر به مورد روایت اختصاص داشته باشد.[۱۱۷]
۲-۱-۱-۳ اجماع
فقها عموماً در هرزمان، عرف را تا حدی که مخل نصوص شرعی نباشد، معتبر دانسته، و بسیاری از احکام خود را بر پایه آن استوار ساخته اند.
در نقد این دلیل گفته شده است که اولاٌ با وجود مخالفت بسیاری از علمای فقه در اعتبار عرف به عنوان منبع مستقل، چگونه می‌توان ادعا کرد که تمام فقها در این مسأله، اتفاق نظر داشته اند.
ثانیاًً: به فرض آن که آنان در این مسأله اجماع داشته اند، اجماع مدرکی و بر اساس دلایلی است که ذکر شده ،از این رو، اعتبار به مدرک آن است، اگر تمام باشد.
و ثالثاً، به فرض این که اجماع تعبدی و غیر مستند به دلیل، محتمل باشد، نباید از این نکته غفلت ورزید که اجماع مذکور در نزد فقهای شیعه، به خودی خود، حجیت و اعتبار ندارد، بلکه اعتبار آن از جهت کاشفیت آن از قول و رأی معصوم است، و کشف این اجماع از قول معصوم ، اول کلام است.[۱۱۸]
۲-۱-۱-۴ وجود احکام امضایی
زمانی که شریعت الهی و یا یک نظام قانونگذاری جدید پا به عرصه وجود می گذارد، در پی محو همه مقررات حاکم بر جامعه نمی باشد، بلکه غالباً عرف ها و قوانین عقلایی وضع شده را گاهی تماماً و گاهی با اندک تغییری میپذیرد، اسلام نیز به عنوان یک شریعت الهی از این مسأله بیرون نیست.
بررسی احکام و قوانین فقه و حقوق اسلام، بخش پذیری احکام را به تأسیسی و امضایی آشکار میسازد، بسیاری از احکام امضایی در حقیقت، عرفها و عادتهای متداول زمان بعثت پیامبر اکرم هستند که مورد تأیید قرار گرفته‌اند، لذا هنگام بررسی دوران تشریع و عصر حضور، دیده می شود که نوعاً، اکثر احکام معاملات و تجارات، عقود و ایقاعات به صورت امضایی تشریع شده و بسیاری دیگر نیز مانند برخی از موارد عبادات، حدود، دیات و قصاص، با توجه به تغییرات صورت گرفته در آنها، اصل و کلیات آنها مورد امضا و پذیرش قرار گرفته است، این پدیده، این اندیشه را نیرو بخشیده است که در برخورد معصومین با عرفهای رایج زمان، اصل بر امضای سیره و عرف بوده، مگر اینکه دلیلی بر ردع وجود داشته باشد، با توجه به همین پدیده مذکور است که برخی از فقها وجود احکام امضایی را در اسلام، نشانگر حجیت و پذیرش عرف در نزد شارع دانسته اند.[۱۱۹]
کسانی که امضا را دلیل بر حجیت عرف میشمارند، اینگونه استدلال می آورند که از آنجا که شارع نوعاً و بلکه غالباً به ابواب معاملات که پیش از اسلام نیز وجود داشته، نپرداخته و در این امور، روش امضا و گاه در مواردی نیز تصحیح را برگزیده است، روشن میگردد که شرع دست عرف و عقلا را در امور اجتماعی، اقتصادی و در هر امری که برقراری زندگی اجتماعی به آن وابسته است، بازگذارده و آن ها را به مردم واگذار کردهاست.[۱۲۰]
این امضا به عرف، با توجه به همگانی و همیشگی بودن شریعت اسلام منحصر به عصر و دورانی خاص نبوده و همواره در تمام قرون حاکم است. بنابرین می‌توان گفت، شرع با ارائه پدیده امضا در مواردی که بیان صریحی ندارد و یا این که اصلاً در آن امور دخالت نکرده است، عرف را پذیرفته و برقراری نظام زندگی اجتماعی و اقتصادی را به عرف واگذار کردهاست. برخی از فقها این استدلال را نپسندیده و میگویند، وجود احکام امضایی نمیتواند بیانگر حجیت عرف باشد، زیرا امضایی که از سوی شارع صورت گرفته، تنها تقریر پارهای از عرفهایی است که با احکام اسلامی همگام بوده اند، نه هر عرفی. در این صورت اینگونه عرفها در شمول سنت خواهند بود، و این خود با اعتبار و حجیت عرف به عنوان اصلی که توانایی کشف احکام واقعی را دارا باشد، فرق دارد.[۱۲۱]
