تبصره ۲ ماده ۳ لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص، لزوم مراجعه به دادگاه و اخذ‌گواهی عدم امکان سازش را در طلاق به توافق زوجین، نسخ کرد‌که این وضعیت، موجب فقدان نظارت دادگاه و عدم توجه به مصالح اجتماعی خانواده می‌باشد.[۵۰] همچنین این تبصره تنها تقاضای شوهر بر طلاق را، مدنظر قرار داده است و لزوم مراجعه به داوری را نسبت به آن متذکر می شد و در موردی که طلاق به درخواست زن و همچنین طلاق به توافق زوجین باشد، در مورد ارجاع به داوری سکوت نموده بود. بعدها این خلأ با تدوین قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق جبران گردید.
گفتار چهارم: قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق
در تاریخ ۲۱/۱۲/۱۳۷۰، قانونی تحت عنوان « قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق » به تصویب مجلس رسید که تبصره این قانون، مورد اعتراض شورای نگهبان قرار گرفت. با اصرار مجلس بر عدم تغییر تبصره مذکور، موضوع به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارجاع شد‌که مجمع در تاریخ ۲۸/۸/۱۳۷۱ آن را مصوب ساخت.
به موجب ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، « زوج هایی‌که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند بایستی جهت رسیدگی به اختلاف خود به دادگاه مدنی خاص، مراجعه و اقامه دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین، از دو طرف که برگزیده دادگاهند (آن طور که قرآن کریم فرموده است ) حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش، آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمی طلاق، حق ثبت طلاق هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آن ها صادر نشده است، ندارند در غیر این صورت از سر دفتر خاطی، سلب صلاحیت به عمل خواهد آمد ».
بنابرین با تصویب این ماده واحده، ارجاع امر به داوری، در کلیه موارد تقاضای طلاق اعم از طلاق به درخواست زن یا به درخواست شوهر یا به توافق طرفین ضروری دانسته شد و‌گام مؤثری در جهت تحکیم مبانی خانواده برداشته شد.
گفتار پنجم: قانون مدنی
با توجه به قوانین مذبور ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی در تاریخ ۱۹/۸/۱۳۸۱ به شرح زیر اصلاح شد:
« مرد می‌تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون، با مراجعه به دادگاه، تقاضای طلاق همسرش را بنماید.
تبصره: زن نیز می‌تواند با وجود شرایط مقرر در مواد (۱۱۱۹)، (۱۱۲۹) و (۱۱۳۰) این قانون، از دادگاه تقاضای طلاق نماید ».
مطابق ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی، اختیار مطلق و غیر محدود مرد، برای طلاق دادن فقط از لحاظ شکلی تا این حد محدود شده که مرد نمی تواند رأساً اقدام به طلاق دادن همسر خود نماید؛ بلکه باید به دادگاه رجوع کند.
ماده ۱۱۳۳ اصلاحی، حاوی حکم جدیدی نیست؛ زیرا اختیار مرد در طلاق و لزوم مراجعه به دادگاه جهت اخذ گواهی عدم امکان سازش و همچنین حق زن در طلاق بر اساس مواد مذکور، در قوانین قبلی پیش‌بینی شده است؛ تنها مزیت این اصلاح، تصریح به دخالت دادگاه در امر طلاق به درخواست زوج است که با عنایت به مؤخر بودن قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق بر قانون مدنی، نیازی به این اصلاح نبود؛ اما تبصره اضافه شده به ماده، صرفاً جنبه نمادین دارد؛ زیرا نه تنها حق جدیدی برای زوجه در نظر نمی‌گیرد؛ بلکه به ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی هم اشاره نشده است و فقط یادآوری نموده که زن نیز در مواردی دارای حق طلاق است.
گفتار ششم: قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱
قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۹۱، مشتمل بر ۵۸ ماده است و۳۰ ماده به این قانون در مقایسه با قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳، اضافه شده است. در این قانون نیز مانند قوانین قبلی صدور گواهی عدم امکان سازش برای طلاق پیش‌بینی شده است. کاربرد اصطلاح گواهی عدم امکان سازش در طلاق به درخواست زوجه که اجبار و الزام از آن استنباط نمی شود، خالی از اشکال نیست[۵۱] .
قانون جدید حمایت خانواده به تفاوت بین گواهی عدم امکان سازش و حکم الزام شوهر به طلاق پی برده و این مشکل بواسطه ماده ۲۶ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱، برطرف شده است.[۵۲]
تفاوت در کیفیت رسیدگی به طلاق توافقی و ایجاد مراکز مشاوره خانواده جهت رسیدگی به این نوع طلاق برابر ماده ۲۵ قانون جدید و همچنین حذف مکانیسم داوری از طلاق توافقی، از جمله نوآوری های قانون جدید است.[۵۳]
فصل دوم:شیوه های طلاق و شرایط تحقق طلاق قضایی
در این فصل جهت درک بهتر مفهوم طلاق قضایی و تفاوت آن با سایر انواع طلاق، شیوه های طلاق در دادگاه بررسی می شود و سپس مواردی را که در قانون مدنی ما، طلاق قضایی به شمار می‌آید، ذکر می‌‌کنیم.
مبحث اول: شیوه های طلاق در دادگاه
« طلاق، ایقاعی است تشریفاتی‌که به موجب آن، مرد به اذن یا حکم دادگاه، زن را که به طور دائم در قید زوجیت اوست رها می‌سازد ».[۵۴]
در موردی که زن خواستار جدایی است، بی گمان مطابق قانون بایستی با احراز سختی و مشقت شدید در ادامه زندگی زناشویی، از دادگاه حکم بگیرد و شوهر را بر مبنای آن اجبار به طلاق کند؛ ولی در فرضی که شوهر مایل به جدایی باشد؛ باید با تشریفات خاص و پس از رجوع به داوری از دادگاه اذن طلاق بگیرد. این اذن در اصطلاح «گواهی عدم امکان سازش » نامیده می شود.
با توجه به تعریفی که از طلاق ارائه شد، شیوه های طلاق در دادگاه به دو صورت است:
گفتار اول: طلاق به اذن حاکم
در طلاق به اذن حاکم، نخست مرد باید گواهی عدم امکان سازش را از دادگاه تحصیل نماید و آنگاه صیغه طلاق را اجرا کند و طلاقی که بدین صورت انجام می‌گیرد می‌تواند رجعی یا بائن باشد.
ماده ۱۱۴۳ قانون مدنی طلاق را به دو نوع تقسیم و مقرر می‌دارد:
«طلاق بر دو قسم است: بائن و رجعی».
اگرچه مفاهیم طلاق بائن و رجعی برای افراد آشنا به فقه و حقوق دانان، روشن و آشکار است؛ با این وجود، اشاره به تعریف آن ها در این جا خالی از فایده نیست.
بند اول: طلاق رجعی
در طلاق رجعی زن بعد از طلاق باید عده نگه دارد و نمی تواند بلافاصله شوهر کند و در مدت عده فقط برای شوهر حق رجوع وجود دارد؛ یعنی شوهر می‌تواند در ایام عده به طلاق رجوع کند و زندگی زناشویی را بدون نکاح مجدد از سر گیرد.[۵۵]
در طلاق رجعی تا زمانی که عده زن منقضی نشده، رابطه نکاح کاملاً قطع نگردیده و در حکم زوجه است. بنابرین نفقه زن بر عهده شوهر است و اگر یکی از زوجین فوت کند دیگری از او ارث می‌برد.[۵۶]
بند دوم: طلاق بائن
طلاق بائن، طلاقی است که به وسیله آن، رابطه زوجیت قطع می شود و بین زن و شوهر جدایی می افتد و برای شوهر حق رجوع نیست[۵۷]و اقسامی دارد که عبارتند از:
۱- طلاقی که قبل از نزدیکی واقع شود.
۲- طلاق زن یائسه.
