مبحث دوم- قابلیت تعیین مورد معامله در قانون مدنی و دکترین حقوقی
نویسندگان حقوق مدنی هم تقریباً مانند فقها تمرکز بر موضوع قابلیت تعیین مورد معامله نداشته‌اند بلکه به بیان حدود علم به مورد معامله و ویژگی‌های آن بسنده کرده و نهایت اینکه در بررسی چگونگی رفع ابهام و رفع غرر نمونه هایی را ذکر میکنند که بعضاً زیر عنوان قابلیت تعیین طرح می‌شوند. البته رواج معاملات با ثمن قابل تعیین موجب شده تحقیقات و رساله‌هایی در این خصوص تنظیم شود که در مجموع باید گفت عموماً جهت‌گیری‌ها به سمت پذیرش صحت چنین معاملاتی است اما در عین حال هستند کسانی که تردیدهایی جدی در این باب دارند. در قانون مدنی لفظ «قابلیت تعیین» استفاده نشده و هرگز نصی بر قبول یا رد آن وجود ندارد. اما موادی هستند که در مقام تحلیل، با این موضوع ارتباط پیدا میکنند. در این مبحث ابتدا به بررسی اجمالی برخی مواد قانون مدنی که زیربنای نفی یا اثبات فرضیات این تحقیق هستند می‌پردازیم و سپس نظر حقوق دانان موافق و مخالف را می‌بینیم.
گفتار اول- قانون مدنی
تمام موادی که تأکید بر لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله دارند، به نحوی در تعارض یا حداقل مزاحم تئوری کفایت قابلیت تعیین مورد معامله تلقی می‌شوند. به طور خاص، به کار بردن لفظ«تعیین» و «معین بودن»، اصطکاک زیادی با قابلیت تعیین ایجاد می‌کند. برای مثال در بند ۳ ماده ۱۹۰ بر لزوم معین بودن» مورد معامله تأکید شده. البته پیش از این اشاره شد که معین در این ماده به معنایی اعم از مردد نبودن، استفاده شده است.[۱۱۳] مواد ۲۱۶ و ۳۴۲ هم از این دسته‌اند. آنهایی که برای رد کفایت قابلیت تعیین به قانون مدنی استناد میکنند یکی از دلایلشان این است که مقنن از لزوم معین بودن مورد معامله در لحظه‌ی انعقاد عقد سخن گفته، نه قابلیت تعیین و با ایجاد قابلیت تعیین، در لحظه انعقاد، موضوع تعهد معین نیست، بلکه فقط قابل تعیین است؛ بنابرین رفع ابهام و علم تفصیلی مورد نظر قانون در زمان تشکیل عقد محقق نمی‌شود و چنین قراردادی باطل خواهد بود.
در عین حال، گرچه هیچ جای مواد قانون مدنی نامی از «قابلیت تعیین» نمی‌بینیم، اما هستند موادی که راه تحلیل صحت معامله با مورد معامله قابل تعیین _و نه معین_ را هموار میکنند. مثل مواد ۵۰۱ و ۵۱۵ که عدم تصریح مدت قرارداد اجاره را با فرض اراده ضمنی طرفین بر ملاکی خاص جبران نموده یا مواد ۵۲۴ و ۵۴۹ در باب مزارعه و مضاربه که سکوت را به تشخیص عرف احاله می‌دهد. مواد دیگری همچون ۳۵۵ و ۳۸۴ و ۶۷۶ هم هستند که در مباحث بعدی، هنگام تحلیل صحت عقود با مورد معامله قابل تعیین، بیشتر به آن مواد خواهیم پرداخت.
گفتار دوم- دکترین حقوقی
ضرورت توسل به قابلیت تعیین در حقوق کاملاً درک شده و تقریباً نمی‌توان نوشته حقوقی را در این مورد پیدا کرد که منکر نیاز معاملات، به خصوص معاملات تجاری امروزی، به چنین شیوه‌ای باشد. حتی آنهایی هم که با پذیرش ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله به عنوان یکی از شیوه های رفع ابهام، کنار نیامده‌اند به اهمیت این شیوه معترفند و تنها، آن را با وضعیت حاکم بر حقوق ما منطبق نمی‌دانند و معتقدند که باید دیدگاه سنتی نسبت به قاعده لزوم معلوم و معین بودن تعدیل شود.[۱۱۴]
برخی از نویسندگان حقوق مدنی با احتیاط عمل کرده و به جای وضع قاعده کلی، عموماً به بیان برخی مصادیق اکتفا میکنند. در خصوص چگونگی رفع ابهام از مورد معامله یکی از نویسندگان پس از اینکه تشخیص را به عرف می‌سپارد، نظر عرف را همراه با مسامحه و نه دقت‌های علمی دانسته و مثال دستمزد پیمانکار در قراردادهای پیمانکاری، که با فرمول‌های خاصی و بسته به میزان نوسانات ارزش اسکناس و تورمهای اقتصادی آینده تعیین می شود را نزد عرف همراه با مسامحه و صحیح می‌داند. ایشان همچنین بیان اوصاف یا مشاهده را در زمانی که مورد عقد در عرف معلوم باشد، به این علت که علم عرف دلیل علم طرفین عقد است[۱۱۵] لازم نمی‌دانند.
اثر تفکیک مورد معامله به کلی و عین معین را در اینجا هم می‌توان دید. نظر بر این است که در تعهدات با موضوع کلی چون عین مورد انتقال تعیین نمی‌شود و کافی است که مقدار و جنس و وصف آن چنان معلوم باشد که در آینده دادگاه بتواند آن را تعیین کند، یعنی در این گونه معامله‌ها کافی است که موضوع آن «قابل تعیین» باشد. ولی در جایی که عین معین مورد انتقال قرار می‌گیرد، «قابلیت تعیین» کافی نیست. میبایست فرد مورد نظر تعیین شود و هیچ گونه ابهام و تردید با حق انتخاب در آن باقی نماند.[۱۱۶]
در سال‌های اخیر قابلیت تعیین مورد معامله در مقالات و رساله‌ها مورد توجه قرار گرفته است. برآیند این تحقیقات، که عموماً با عناوینی چون بیع با ثمن شناور یا شیوه های تعیین ثمن نگارش یافته‌اند، قضاوت عرف در مورد معاملات با ثمن قابل تعیین را ملاک تشخیص صحت یا بطلان قرار می‌دهد. سیر پرداخت به این موضوع در این گونه نوشته های حقوقی این است که برای توجیه ثمن شناور و ایجاد قابلیت تعیین، ابتدا غرور و دلالت آن و عرفی بودن معنایش را بیان کرده و سپس قضاوت عرف درباره ثمن شناور را تصمیمی همراه با تسامح عرف تجارتی نسبت به معنای غرر و سخت‌گیری نکردن در رفع ابهام از ثمن معرفی میکنند.[۱۱۷]برخی هم در مورد مصادیق مختلف قائل به تفکیک شده‌اند و مثلاً ارجاع تعیین قیمت به یکی از طرفین را اگر مطلق و با اختیار تعیین هر قیمتی باشد، باطل و غرری می‌دانند و همین توافق اگر مقید به تعیین قیمت متعارف باشد صحیح خواهد بود.[۱۱۸]
نویسنده مقاله ثمن شناور، با تذکر این مطلب که بیع با ثمن شناور در نزد فقها چندان مقبول واقع نشده، رواج چنین معاملاتی در عرف را موجب به رسمیت شناخته شدن آن ها در جامعه می‌داند؛ معاملاتی که اگر با دید غیر قابل انعطاف حقوقی و به عنوان بیع خالص در حقوق ایران به آن ها نگاه کنیم نتیجه‌ای جز اعلام بطلان نخواهد داشت. چون معلوم و معین بودن مورد معامله از جمله شرایط صحت معامله می‌باشد و چنانچه این شرط وجود نداشته باشد، باعث غرر شده و صحت معامله مورد تردید قرار خواهد گرفت. ایشان پس از تبیین نظرات موجود در باب غرر، ضمن تأکید بر عرفی بودن معنای غرر و استناد به احادیثی که مؤید صحت معامله با ثمن شناور هستند، در بخش تحلیل حقوقی موضوع، ابتدا قبول ثمن شناور را یک ضرورت اجتماعی و اقتصادی و منطبق با مصالح مردم عنوان کرده که باعث افزایش سرمایه‌گذاری‌ها و سرعت در معاملات می‌شود و بعد یادآور می‌شود که صحت این معاملات از تفسیر مواد قانونی و نه از مصالح اجتماعی، استنباط می‌گردد، ولیکن ایده ثمن شناور بایستی به تبعیت از عرف جامعه مورد شناسایی صریح قانون گذاری هم قرار بگیرد تا رویه قضایی در اتخاذ تصمیم در این مورد قاطع عمل کند.[۱۱۹]
